460

ثم إنّ هناك احتمالاً رابعاً غير الاحتمالات الثلاثة الماضية، وهو احتمال بطلان البيعين معاً بمعنى انفساخهما، وهذا الاحتمال في الوهلة الأُولى لا يُرى له توجيه، لما عرفت من انحلال كلّ من البيعين بعدد أجزاء المبيع، فإن لم يمكن تصحيحهما في الجميع فلا مانع من التبعيض والتنصيف.

إلّا أنّ السيّد الخوئي رحمه الله التفت إلى إمكان إيراد نقض على ذلك بمثل ما لو باع مال نفسه في زمان وباعه وكيله من شخص آخر في نفس ذلك الزمان فهنا يقال ببطلان كلا البيعين ولا يحكم بتنصيف المبيع بينهما، فلماذا يحكم في المقام بالتنصيف؟

وأجاب على ذلك بأنّ البيعين في هذا الفرض كانا واقعين على شخص المال، فالحكم بصحّة كلّ من البيعين في أيّ جزء من الأجزاء دون البيع الآخر ترجيح بلا مرجّح، وأمّا في المقام فالمبيعان كلّيان، ولم يكن مانع من صحّتهما معاً، ويبقى الانفساخ بقاعدة تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه، والتلف لم يتمّ إلّا بمقدار صاع، وهذا يعتبر تلفاً لنصف المبيع بالبيان الماضي(1).

هذا ما اقتصرنا عليه من البحث في مسألة شرط العلم بمقدار الثمن أو المثمن.

هناك أبحاث مفصّلة وموسّعة ذكرت في المقام نرجعكم فيها إلى المطوّلات من قبيل مكاسب الشيخ رحمه الله والتنقيح للسيّد الخوئي(قدس سره).

مدی کفاية الرؤية السابقة للعين

إذا شاهد عيناً في زمان سابق على العقد فهل يجوز شراؤها بالرؤية القديمة، أو لا؟

فصّل الشيخ الأنصاري رحمه الله(2) بين فرض مضيّ زمان اقتضت العادة تغيّرها عن صفاتها السابقة فأصبحت عيناً مجهولة الصفات عند المتبايعين، كجارية مضى عليها


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص408.

(2) راجع کتاب المكاسب، ج4، ص271 _ 272.

461

بعد رؤيتها ما يوجب تغيّر جمالها وقواها، أو بيت مضى عليه بعد رؤيته سنون يقتضي عروض مقدار معتدّ به من الخراب أو تبدّل استحكامه أو نحو ذلك، فلا يجوز الاعتماد عندئذٍ على الرؤية السابقة، ويكون البيع باطلاً. نعم، لو أنّ البائع كان مطّلعاً على أوصاف المبيع الحالية، فوصفه للمشتري بذكر صفات تصحّح بيع الغائب صحّ البيع، وهذا غير الاعتماد على الرؤية القديمة.

وبين فرض كون المقدار الماضي من الزمان على وقت الرؤية مقداراً تقتضي العادة بقاءه على الأوصاف السابقة، فيجوز الاعتماد في الشراء على الرؤية السابقة، قال رحمه الله: لا خلاف في الصحّة في هذا الفرض إلّا من بعض الشافعية.

أمّا إذا كان المقدار الماضي من الزمان على زمان الرؤية مقداراً يحتمل فيه الأمران، أي تغيّر الأوصاف وعدم تغيّرها ففي هذا الفرض أشار الشيخ رحمه الله إلى وجهين لتصحيح البيع:

الأوّل: الاعتماد على أصالة عدم التغيّر وأفاد: أنّ الأصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها، فحاله حال إخبار البائع بالكيل والوزن. نعم، لو حصلت أمارة على تغيّر الأوصاف وأوجبت قوّة الظنّ بالتغيّر إلى حدّ لحق بالقسم الأوّل جاء فيه إشكال القسم الأوّل.

والثاني: ما تقدّمت الإشارة إليه في ذيل كلامه عن القسم الأوّل، وهو ما لو ذكر البائع للمشتري الأوصاف الحالية للمبيع؛ لأنّه لا ينقص عن الغائب الموصوف الذي يجوز بيعه بصفات لم يشاهد عليها.

وذكر رحمه الله أنّه لو أخبر البائع بعدم تبدّل الصفات رغم أنّ العادة تقتضي تبدّلها يمكن القول بالصحّة أيضاً إذا لم يفرض كون ذكر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغواً.

وأفاد رحمه الله بشأن هذا الفرض أيضاً فيما لو أفتينا بالصحّة: أنّه خارج عن البيع بالرؤية القديمة.

أقول: إنّ ما أفاده الشيخ الأنصاري رحمه الله من الاعتماد على أصالة عدم التغيّر مستدلّاً

462

عليه بأنّ الأصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها، فهذا الاستدلال يناسب الإيمان في علم الأُصول بكون الاستصحاب حجّة بسبب كونه أصلاً يعتمد عليه العقلاء، في حين أنّ التحقيق الأُصولي لدى المحقّقين المتأخّرين لا يقتضي ذلك.

والشيخ النائيني رحمه الله كأنّه تعامل مع هذا الاستصحاب معاملة الاستصحاب التعبّدي الشرعي لا معاملة الاستصحاب العقلائي، فاستشكل في حجّيته في منية الطالب بأنّ الأثر لم يترتّب على الواقع، بل على إحراز الصفات سواء كانت في الواقع أو لم تكن؛ فإنّ ارتفاع الغرر من آثار العلم بوجود هذه الصفات، فاستصحاب بقاء الصفات لا أثر له حتّى يجري استصحابه(1).

وإنّما استظهرنا أنّه رحمه الله تعامل مع هذا الاستصحاب معاملة الاستصحاب التعبّدي الشرعي لا معاملة الأصل العقلائي؛ لوضوح أنّه لو كان أصلاً عقلائيّاً كان من الواضح أنّه يرفع الغرر مثلاً حتّى لو لم يكن يترتّب على مستصحبه أثر شرعي؛ لأنّ الأصل العقلائي يعتمد عليه فيما لو كان الأثر من لوازمه ولو لم يفرض ترتّب أثر على مصبّه.

وعلى أيّ حال فقد اعترض السيّد الخوئي رحمه الله على ما ورد في منية الطالب بأنّ هذا خلاف رأي الشيخ النائيني(قدس سره) في علم الأُصول؛ لأنّه آمن في علم الأُصول بقيام الأُصول مقام القطع الموضوعي الطريقي، فلا وجه لمنعه عن صحّة المعاملة في المقام بالاستصحاب، وإنّما هذا يناسب مسلك صاحب الكفاية من عدم قيام الأُصول والأمارات مقام القطع المأخوذ على وجه الطريقية.

ثم ذكر السيّد الخوئي رحمه الله وجهاً آخر لعدم حجّية الاستصحاب في المقام يراه تامّاً حتّى على مسلك عدم قيام الاستصحاب مقام القطع المأخوذ في الموضوع على وجه الطريقية، وهو: أنّ الأثر وهو صحّة المعاملة ليست مترتّبة على الواقع ولا على العلم به، وإنّما هي مترتّبة على عدم الغرر وانتفائه كما هو مقتضى قوله: نهى النبي عن بيع


(1) منية الطالب، ج2، ص396.

463

الغرر(1)، فالموضوع للصحّة هو عدم الغرر، أي: عدم احتمال الضرر، وأمّا العلم فلم يترتّب الصحّة عليه في شيء من الروايات وغيرها. نعم، عدم احتمال الضرر وانتفاء الغرر ملازم عقلاً للعلم بوجود الأوصاف، وعليه فاستصحاب بقاء الأوصاف على القول بقيامه مقام العلم لا يثبت انتفاء الغرر وعدم احتمال الخطر حتّى تترتّب عليه الصحّة إلّا بناء على القول بالأُصول المثبتة؛ لأنّ عدم احتمال الخطر الذي هو الموضوع للحكم بالصحّة ملازم للعلم بوجود الأوصاف عقلاً، وهذا هو الوجه في عدم جريان الاستصحاب في المقام(2).

أقول: أمّا مسألة التمسّك في المقام بنهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر فقد مضى تعليقنا عليه بعد فرض تسليم سنده بأنّ أكبر الظنّ هو أنّ المقصود بالغرر الخدعة، والنسبة بينها وبين عدم معرفة الصفات عموم من وجه.

وكأنّ هذا الكلام من السيّد الخوئي رحمه الله مشيٌ على مسلك القوم، فإنّه يظهر بصريح من بعض عباراته أنّه شريك معنا في عدم الإيمان بحديث نهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر لا سنداً ولا دلالة، كما ترى ذلك في تقریرات بحثه(3).

وأمّا قيام الأُصول مقام العلم الموضوعي الطريقي فنحن لم نؤمن به في علم الأُصول، وقلنا: إنّ نتيجة دليل الحجّية سواء في الأمارات أو الأُصول ليست إلّا التنجيز والتعذير(4).

نعم، قد يقال: إنّه توجد في روايات العمل بخبر الثقة رواية تدلّ على قيام خبر الثقة مقام القطع الموضوعي أو خصوص القطع الموضوعي الطريقي، وهي رواية أحمد بن إبراهيم المراغي قال: «ورد على القاسم بن العلاء [وذكر توقيعاً شريفاً يقول فيه]: فإنّه


(1) وسائل الشيعة، ج17، ص448، الباب40 من أبواب آداب التجارة، ح3.

(2) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص428.

(3) المصدر السابق، ص319 _ 320.

(4) مباحث الأصول، ج1 من القسم الثاني، ص304.

464

لا عذر لأحد من موالينا من التشكيك فيما يرويه عنّا ثقاتنا، قد عرفوا بأنّا نفاوضهم سرّنا ونحمله إيّاه إليهم»(1). فقد يقال: إنّ هذا يدلّ على حرمة إظهار الشكّ فيما يرويه الثقاة ووجوب ترتيب أثر العلم وعدم الشكّ، وهذا بإطلاقه يشمل كلا قسمي الأثر، أعني: الأثر العقلي وهو التنجيز والتعذير، والشرعي وهو أثر القطع الموضوعي.

ولكنّنا أوضحنا في علم الأُصول عدم تمامية هذا الحديث لإثبات المقصود سنداً ودلالةً(2).

وعلى أيّ حال فقد توضّح أنّ الاعتماد على أصالة عدم تغيّر الصفات لدى الشكّ في ذلك لا وجه له.

ثم إنّه لو اشترى العين اعتماداً على الرؤية القديمة في مورد يصحّ ذلك كما لو كان الزمان المنقضي من بعد الرؤية بمقدار لا يوجب عادة تغيّر الصفات وبعد ذلك ظهر المبيع كما كان فلا إشكال في صحّة البيع، وأمّا إذا ظهر التخلّف فلا أظنّنا بحاجة في معرفة الحكم إلى مزيد تفصيل ممّا وقع في كلماتهم في المقام، فالبيع صحيح؛ لأنّه يكفي في صحّته فرض صحّة البناء على الرؤية القديمة، وخيار تخلّف الشرط ثابت؛ لأنّ بقاء الأوصاف القديمة كان مشروطاً شرطاً ضمنيّاً.

وكذا الحال فيما لو اعتمد على توصيف البائع لأوصاف العين الحالية ثم تبيّن الخلاف.

الدليل علی اشتراط معرفة أوصاف المبيع

ثم إنّنا نعطف العنان في ختام هذا البحث إلى الحديث عن أنّه ما هي حاجتنا أساساً إلى معرفة صفات المبيع حتّى نبحث عن الاعتماد على الرؤية القديمة وعدمه؟

والذي يظهر من عبارة التنقيح للسيّد الخوئي رحمه الله أنّ الدليل على ذلك هو حديث:


(1) وسائل الشيعة، ج27، ص149، الباب11 من أبواب صفات القاضي وما يجوز أن يقضي به، ح40.

(2) مباحث الأصول، ج1 من القسم الثاني، ص329.

465

نهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر(1).

وقد مضى نقاشنا في ذلك، وكأنّ السيّد الخوئي رحمه الله كما أشرنا آنفاً يكون هذا الكلام منه وفق مسلك القوم، وإلّا فهو شريك معنا في مناقشة حديث نهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر سنداً ودلالةً.

نعم، لا يبعد أن يقال: إنّ أدلّة شرط معلومية المقدار تدلّ بالملازمة العرفية على شرط معلومية الأوصاف بالمقدار الذي يؤثّر على القيمة، فبهذا ثبت اشتراط معرفة أوصاف المبيع بالمقدار الدخيل في القيمة، بل قد يتّفق أن يكون الجزاف الناتج من عدم معرفة تلك الأوصاف أشدّ من الجزاف الناتج من عدم الكيل أو الوزن.

ويمكن تأييد ذلك بعدّة روايات:

الأُولى: رواية محمد بن العيص أو محمد بن الفيض غير التامّة سنداً (2) قال: «سألت أبا عبدالله عليه السلام عن رجل يشترى ما يذاق أ يذوقه قبل أن يشتري؟ قال: نعم، فليذقه، ولا يذوقنّ ما لا يشتري»(3).

ويمكن المناقشة في دلالة الرواية بأنّ السائل لعلّه احتمل حرمة الذوق؛ لأنّه لا زال في ملك البائع، فيكون قوله: «نعم فليذقه» لدفع توهّم الحظر لا للوجوب، وقد ورد في المكاسب وفي التنقيح حمل السؤال في هذه الرواية على السؤال عن الجواز، لا الوجوب(4).

الثانية: رواية عبدالأعلى بن أعيُن _ بسند فيه ابن سنان _ قال: «نُبّئتُ عن أبي جعفر عليه السلام أنّه كره شراء ما لم تره»(5). وفي نقل آخر: «نُبّئتُ عن أبي جعفر عليه السلام


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص428.

(2) لم تثبت لدينا وثاقة الراوي المباشر ولا وثاقة الراوي عنه.

(3) تهذيب الأحکام، ج7، ص231، باب من الزيادات من کتاب التجارات، ح24.

(4) راجع کتاب المكاسب، ج4، ص289؛ وموسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص455.

(5) وسائل الشيعة، ج17، ص376، الباب25 من أبواب عقد البيع وشروطه، ح2؛ وج18، ص33، الباب18 من أبواب الخيار، ح2

466

أنّه كره بيعين: اطرح وخذ على غير تقلّب وشراء ما لم تر»(1). وفي نقل آخر عن محمد ابن سنان قال: «نُبّئت عن أبي جعفر عليه السلام أنّه كره بيعين: اطرح وخذ على غير تقليب وشراء ما لم تر»(2).

وأقلّ إشكال سنديّ يرد على هذه الروايات إرسالها؛ لأنّنا لا نعلم من هو الذي نبّأ عبدالأعلى بن أعين أو محمد بن سنان.

على أنّها قد تناقش دلالةً بعدم وضوح كلمة «كره» في النهي الإلزامي.

الثالثة: صحيحة زيد الشحّام قال: «سألت أبا عبدالله عليه السلام عن رجل اشتری سهام القصّابين من قبل أن يخرج السهم، فقال: لا تشتر شيئاً حتّى تعلم أين يخرج السهم، فإن اشترى شيئاً فهو بالخيار إذا خرج»(3).

وهذه الرواية لا يوجد فيها إشكال سنديّ، ولكن دلالتها مشكلة؛ وذلك لأنّه لو كان النصّ اكتفى بقوله: «لا تشتر شيئاً حتّى تعلم أين يخرج السهم» لكانت الدلالة تامّة؛ لظهور النهي في التحريم، ولكن قوله: «فإن اشترى شيئاً فهو بالخيار إذا خرج» يحتمل فيه إرادة خيار الرؤية، فإن كان المقصود ذلك كان معنى الرواية أنّ المعاملة صحيحة ولكن له خيار الرؤية، فيكون وزان هذا الحديث على هذا الاحتمال وزان صحيحة جميل بن درّاج قال: «سألت أبا عبدالله عليه السلام عن رجل اشترى ضيعة وقد كان يدخلها ويخرج منها، فلمّا أن نقد المال صار إلى الضيعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه فلم يُقله، فقال أبو عبدالله(عليه السلام): إنّه لو قلب منها ونظر إلى تسعة وتسعين قطعة ثم بقي منها قطعة ولم يرها لكان له في ذلك خيار الرؤية»(4).


(1) وسائل الشيعة، ج18، ص33، الباب18 من أبواب الخيار، ح1.

(2) المصدر السابق، ج17، ص376، الباب25 من أبواب عقد البيع وشروطه، ح3.

(3) المصدر السابق ، ج18، ص29، الباب15 من أبواب الخيار، ح2.

(4) المصدر السابق، ص28، ح1.

467

فرعان في النزاع

ثم انتقل الشيخ رحمه الله إلى ذكر فرعين للنزاع في المقام:

الفرع الأوّل: لو اختلفا في التغيير فادّعاه المشتري، كما لو قال البائع: إنّ العين المشاهدة إنّما هي العين المهزولة التي سلّمها البائع للمشتري، وقال المشتري: إنّ المشاهدة إنّما وقعت على العين وهي سمينة وقد تغيّرت أوصافها عمّا كانت عليه ولم تقع المشاهدة عليها في حال الهزال، فالمنسوب إلى المشهور على ما يظهر من المكاسب(1) تقديم قول المشتري حيث نسبه الشيخ إلى المبسوط والتذكرة والإيضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالك.

وكذا الحال في صورة الاختلاف في أوصاف المبيع الموصوف من قِبل البائع إذا لم تسبقه رؤية كما نقله الشيخ عن العلّامة. ونقل الشيخ في مكاسبه عن الأصحاب عدّة وجوه للاستدلال(2) على ذلك:

الوجه الأوّل: أنّ المشتري يعتبر ذا اليد على الثمن، فقوله حجّة في هذا الثمن، فليس للبائع انتزاعه من يده إلّا بإقراره أو البيّنة.

وأورد عليه الشيخ أنّ الثمن بيد المشتري إنّما هو أمانة بيده؛ لأنّ المشتري لم ينكر صحّة البيع، وإنّما أنكر لزوم البيع وادّعى سلطنته على الفسخ(3).

ثم قال رحمه الله: إلّا أن يقال: إنّ وجود الناقل لا يكفي في سلطنة البائع على الثمن بناء على ما ذكره العلّامة في أحكام الخيار من التذكرة، ولم ينسب خلافه إلّا إلى بعض الشافعية من عدم وجوب تسليم الثمن والمثمن في مدّة الخيار وإن تسلّم الآخر، وعليه فلا زال المشتري مسلّطاً على الثمن ويعتبر ذا اليد، ولا ينتزع من يده


(1) کتاب المکاسب،ج4، ص274.

(2) المصدر السابق، ص274 _ 275.

(3) المصدر السابق، ص275.

468

إلّا بإقراره أو بالبيّنة(1).

وأورد عليه الشيخ النائيني رحمه الله في منية الطالب أنّ حقّ حبس الثمن للمشتري إنّما يكون في الخيارات الزمانية كخيار المجلس والحيوان والخيار المشروط مدّة لأحد المتعاقدين، فإنّ حقّ الخيار ثبت للمشتري نظرة له في التروّي والتأمّل في تلك المدّة من الزمن، فله حقّ حبس الثمن في تلك المدّة حتّى يتمّ له التروّي والتأمّل، وأمّا الخيار الذي لم يحدّد بمدّة معيّنة كخيار تخلّف الشرط الضمني أو تغيّر الأوصاف المرئية سابقاً فيجب معه على المشتري تسليم الثمن إن لم يفسخ. أمّا لو فسخ فقد تجدّدت له السلطنة على الثمن، ولكن يبقى عليه أن يثبت أنّه كان له حقّ الفسخ(2).

وأورد السيّد الخوئي رحمه الله في التنقيح على هذا الكلام بأنّه حتّى في الخيارات الزمانية كخياري المجلس والحيوان أو خيار الشرط لمدّة معيّنة ليس للمشتري الذي تسلّم المبيع أن يحبس الثمن مدّة الخيار بحجّة حقّ التروّي له في تلك المدّة؛ لأنّ هذا خلاف قاعدة سلطنة الناس على أموالهم، فعليه أن يسلّم الثمن، وله أن يتروّي في تلك المدّة، فإن انتهى تروّيه إلى اختيار الفسخ ففسخ رجع له الثمن مرّة أُخرى(3).

وأضاف السيّد الخوئي رحمه الله في المقام(4): أنّه لو سلّمنا أنّ للمشتري حقّ تأجيل تسليم الثمن مدّة الخيار، فيعتبر يد المشتري أمارة على سلطنته على الثمن، فهذا الدليل أخصّ من المدّعی؛ إذ ربّما يكون الثمن بيد البائع دون المشتري، كما إذا كان الثمن داراً كان يسكنها البائع سابقاً وقد وقعت ثمناً في بيع شيء اشتراه منه فملكها، أو فرضنا الثمن ديناً للمشتري كان في ذمّة البائع فباشترائه منه سقط من ذمّته قهراً،


(1) کتاب المکاسب،ج4، ص274.

(2) المصدر السابق، ص274 _ 275.

(3) المصدر السابق، ص275.

469

فلا يد في أمثال ذلك حتّى يدّعی أنّ المشتري هو المنكر؛ لمطابقة قوله للأصل.

الوجه الثاني: ما نقله الشيخ عن تذكرة العلّامة من أنّ البائع يدّعي علم المشتري بالمبيع على هذا الوصف الموجود وهو هزال الحيوان مثلاً ورضاه به، والمشتري ينكر ذلك، والأصل عدمه(1).

قال الشيخ رحمه الله: إنّه يمكن تضعيف هذا الوجه:

أوّلاً: بمعارضته بأصالة عدم علم المشتري بالمبيع على وصف آخر وهو السمن مثلاً حتّى يكون له حقّ الخيار.

وثانياً: بأنّ الشكّ في علم المشتري بهذا الوصف أو بذاك الوصف مسبّب عن الشكّ في وجود غير هذا الوصف سابقاً والأصل عدمه، أو قل: مسبّب عن الشكّ في تغيّر المبيع، فتجري أصالة عدم تغيّر المبيع، والأصل في الشكّ السببي حاكم على الأصل في الشكّ المسبّبي(2).

أقول: إنّ السببية بين الشكّين في المقام ليست شرعية كسببية الشكّ في طهارة اليد عن الشكّ في طهارة ما لاقاها حتّى يرفع الأصل في الملاقي موضوع الشكّ في طهارة اليد.

وكأنّ هذا هو مقصود السيّد الخوئي رحمه الله في التنقيح رغم الالتواء في العبارة.

أفاد السيّد الخوئي رحمه الله: أنّ شيئاً من الأصلين اللذين فرض التعارض بينهما _ وهما: أصالة عدم علم المشتري بوصف الهزال وأصالة عدم علمه بوصف السمن _ لا أثر شرعي لهما؛ لأنّ الأثر وهو الخيار وعدمه لم يترتّب على علم المشتري بوصف الهزال أو علمه بوصف السمن حتّى يقال: إنّ أصالة عدم علمه بوصف الهزال تثبت له الخيار، أو يقال: إنّ أصالة عدم علمه بوصف السمن تنفي عنه الخيار، وإنّما الأثر مترتّب على


(1) کتاب المكاسب، ج4، ص275.

(2) المصدر السابق، ص275 _ 276.

470

وجود اشتراط السمن وعدمه، وذلك من لوازم العلم بوصف السمن وعدمه، ولوازم الأصل العملي ليست حجّة(1).

وبهذا اتّضح بطلان الوجه الثاني في المقام أيضاً لإثبات كون المشتري منكراً.

الوجه الثالث: هو ما نقله الشيخ الأنصاري رحمه الله عن جامع المقاصد، وهو أنّ وصول حقّ المشتري إليه مشكوك، والأصل عدمه(2).

وقد أفاد الشيخ رحمه الله في تضعيف ذلك بإمكان القول «بأنّ حقّ المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعاً، ولذا يجوز له إمضاء العقد، وثبوت حقّ له من حيث الوصف المفقود غير ثابت، فعليه الإثبات، والمرجع أصالة لزوم العقد، ولأجل ما ذكرنا قوّى بعض تقديم قول البائع»(3).

وقد اتّضح حتّى الآن أنّ جميع الوجوه التي نقلها الشيخ رحمه الله عن الأصحاب لإثبات كون المشتري منكراً والبائع مدّعياً غير صحيح.

ثم أفاد الشيخ رحمه الله: أنّه يمكن بناء المسألة على أنّ بناء المتبايعين حين العقد على الأوصاف الملحوظة حين المشاهدة هل هو في واقعه اشتراط في العقد ولذا لا يحصل من فقدها إلّا خيار لمن اشترطت له ولا يلزم بطلان البيع، أو هو في واقعه تقييد للعين المشتراة بكونها سمينة مثلاً؛ لأنّ سمن العين المشتراة وصف للذات، فمادام باقياً لا يمكن رفع اليد عنه مع بقاء البيع على حاله، وليس من قبيل شروط خارجية كشرط الضيافة مثلاً الذي يمكن إبقاء البيع على حاله مع رفع يد المشتري عن شرط الضيافة؟(4)

وهنا يشرع الشيخ رحمه الله في شرح حقيقة الأمر بعبارة مفصّلة إمّا هي معقّدة أو مشوّشة أو أنّ النسخ مغلوطة.


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص436.

(2) کتاب المكاسب، ج4، ص275.

(3) المصدر السابق، ص276.

(4) المصدر السابق، ص276.

471

ولكنّي أعتمد في تفسيرها على التفسير الذي أفهمه من التنقيح للسيّد الخوئي رحمه الله(1).

فأنقل هنا تفسير كلام الشيخ عن التنقيح(2) مع تغييرنا للعبارة، وهو أنّه لابدّ في المقام من ملاحظة أنّ الأوصاف المتخلّفة كسمن الحيوان هل كانت أُخذت في المعاملة قيداً للمبيع كما لو قال: أشتري منك هذا الحيوان السمين، وفي مثل هذا يكون القول قول المشتري؛ لأنّه يدّعي عدم انعقاد المعاملة على الحيوان الهزيل، والأصل يقتضي عدم انعقادها على الحيوان الهزيل، أو لم تكن الأوصاف إلّا كشروط خارجية كما لو قال: أشتري منك هذا الحيوان وأشترط عليك أن يكون سميناً، وفي مثل هذا يكون القول قول البائع؛ لأنّهما متّفقان على أنّ البيع وقع على هذا الحيوان حتّى ولو كان هزيلاً، ولكن المشتري يدّعي شرط السمن، والأصل يقتضي عدم الشرط، وهذا في صالح البائع، فعلى المشتري الإثبات.

وعلى فرض التقييد فليست النتيجة بطلان البيع، بل تكون النتيجة كنتيجة الاشتراط وهي الخيار.

وعلى أيّ حال فبناءً على التقييد يكون قول المشتري مقدّماً؛ لأنّ الأصل عدم وقوع العقد على الموجود الخالي من الوصف.

ولا يعارَض ذلك بأصالة عدم وقوع العقد على المقيّد الذي يدّعيه المشتري؛ لأنّنا نسأل هل المقصود بهذا الأصل أصالة عدم وقوع العقد على المقيّد على نحو مفاد ليس التامّة أو المقصود أصالة عدم كون هذا العقد عقداً على المقيّد على نحو مفاد ليس الناقصة؟


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص437 _ 439.

(2) وکأنّ الأصل الأوّلي لهذا التفسير صدر من الشيخ النائيني(رحمه الله) ولكن ما ورد في منية الطالب، ج2، ص403 _ 404 مصاب أيضاً بغموض أو تشويش. وما جاء في كلام السيّد الخوئي(رحمه الله) أمتن وأفضل ممّا هو في منية الطالب.

472

فإن كان المقصود هو الأوّل فمن الواضح أنّ هذا الأصل يكون مثبتاً لا حجّية له؛ لأنّ نفي وقوع العقد على السمين لا يثبت وقوعه على الهزيل حتّى يُلزَم به المشتري إلّا من باب أنّ عدم وقوعه على السمين ملازم لوقوعه على هذا الموجود الفاقد للوصف، ومن المعلوم أنّ الأصل المثبت لا اعتبار به.

وإن كان المقصود هو الثاني وهو أصالة عدم كون هذا العقد عقداً على المقيّد على نحو مفاد ليس الناقصة فهذا وإن كان يترتّب عليه الأثر وهو نفي الخيار إلّا أنّه لا حالة سابقة له حتّى يجري الاستصحاب، فإنّ هذا العقد منذ أن وقع إمّا كان عقداً على المقيّد أو لم يكن كذلك، فهذا حاله حال الماء المخلوق الساعة المشكوك كرّيّته حيث إنّ استصحاب عدم وجود الماء الكرّ على نحو مفاد ليس الناقصة يجري ولا يترتّب عليه أنّ هذا الماء الموجود في الحوض غير كرّ، وأمّا استصحاب عدم اتّصاف هذا الماء بالكرّية على نحو مفاد ليس الناقصة فهو وإن ترتّب عليه عدم كرّية الماء الموجود في الحوض لكنّه لا حالة سابقة لهذا الماء حتّى يستصحب(1).

وعليه فالأصل في هذه الصورة مع المشتري؛ لأنّ البائع يدّعي أنّ البيع وقع على الفاقد والمشتري ينكره، والأصل عدم وقوع البيع على الفاقد.

في حين أنّه إذا كانت الرؤية السابقة بمنزلة الاشتراط دون التقييد بأن يكون العقد على ذات العين المشاهدة واشترط في ضمنه أن تكون سمينة فالقول قول البائع؛ لأنّ المشتري يدّعي أمراً زائداً على العين على البائع، والأصل عدم التزام آخر سوى الالتزام بالعين. انتهى تفسير السيّد الخوئي رحمه الله لكلام الشيخ.

أقول: إنّ التقييد في الأُمور الجزئية الحقيقية غير ممكن، وبما أنّ المبيع في المقام جزئي حقيقي فحتّى لو فرضنا إلباس الأمر بلسان التقييد بأن أوقعا البيع والشراء على هذا الخروف السمين فهو في واقعه بيع وشراء لهذا الخروف بشرط كونه سميناً،


(1) راجع التشبيه بمثال الماء المخلوق الساعة في کتاب المكاسب، ج4، ص279.

473

فافتراض أنّ هذا تقييد لكنّه يشترك مع الاشتراط في إيراثه للخيار أمر لا معنى له. وعليه فعند النزاع يكون الأصل مع البائع فهو المنكر في المقام.

وبهذا اتّضح الحال في عكس المسألة بأن يفترض أنّ البائع قال: قد تبايعنا على الخروف الهزيل وقد تبيّن سميناً فلي الخيار، فهنا يكون مقتضى الأصل عدم اشتراط الهزال، وهذا الأصل يكون في صالح المشتري فهو المنكر.

الفرع الثاني: لو اتّفقا على أنّ المشاهدة وقعت على السمين مثلاً، وعلى أنّ تسليم العين للمشتري وقع بعد الهزال ولكن اختلفا في أنّه هل وقع العقد قبل الهزال أو وقع الهزال قبل العقد، فادّعى المشتري أنّ الهزال حدث قبل العقد فلي الخيار وادّعى البائع أنّ العقد وقع قبل الهزال فلا خيار لك، فهل القول قول البائع أو قول المشتري؟ هذا هو فرع عنونه الشيخ في المكاسب(1).

وأضاف السيّد الخوئي رحمه الله على عنوان المسألة أحد قيدين:

الأوّل: أن لا نكون قد أفتينا في الفقه بأنّ تلف وصف المبيع قبل قبضه من مال بائعه؛ لأنّ الدليل إنّما ورد في تلف نفس المبيع قبل قبضه، وبما أنّه على خلاف القاعدة فيقتصر على مورد الدليل، وأمّا إذا بنينا على أنّ الأوصاف كالعين في أنّ تلفها قبل قبضها من مال بائعه فقد اتّفقا على ثبوت الخيار للمشتري.

والثاني: أن نفترض أنّ المشتري أو وكيله قد قبض المبيع ثم اختلف البائع مع المشتري، فالبائع يدّعي حدوث التغيّر بعد قبض المشتري أو وكيله العين والمشتري يدّعي حدوث التغيّر قبل القبض(2).

وعلى أيّ حال فقد أفاد الشيخ رحمه الله: أنّ استصحاب عدم تقدّم البيع على التغيّر مع استصحاب عدم تقدّم التغيّر على البيع متعارضان(3).


(1) کتاب المکاسب، ج4، ص283.

(2) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص443.

(3) کتاب المكاسب، ج4، ص283.

474

وأشار هنا السيّد الخوئي رحمه الله إلى خلاف في علم الأُصول حول أنّ استصحاب عدم تقدّم أحد الحادثين على الآخر لدى الشكّ في التقدّم والتأخّر هل يتعارضان ويتساقطان أو أنّهما غير جاريين في حدّ أنفسهما؟(1)

ونحن نشير إلى خلاف أُصولي آخر، وهو أنّ الشكّ في التقدّم والتأخّر بين حادثين قد يتّفق في مورد يكون أحدهما معلوم التاريخ والآخر مجهول التاريخ، فهناك رأي في علم الأُصول يقول: إنّ استصحاب عدم التقدّم يجري فقط في مجهول التاريخ.

وعلى أيّ حال فقد أفاد الشيخ في المكاسب: أنّ شيئاً من الأصلين لا يترتّب عليه الأثر المقصود في المقام من الحكم بالجواز أو اللزوم؛ فإنّ اللزوم والجواز من أحكام وقوع العقد على السمين وانتقاله إلى المشتري وعدمه، وأصالة بقاء السمن التي هي معنى استصحاب عدم تغيّر السمين إلى حين وقوع البيع لا يثبت وقوع البيع على السمين حتّى نحكم باللزوم إلّا بالملازمة؛ لأنّ لازم تقدّم البيع وقوعه على السمين، كما أنّ أصالة عدم وقوع البيع قبل تبدّل السمن إلى الهزال لا يثبت وقوعه على الهزيل حتّى نحكم بالخيار إلّا بالملازمة، ولوازم الأصل لا تكون حجّة، إذاً فالمرجع هو أصالة عدم وصول حقّ المشتري إليه، فيثبت له الخيار، فهو الذي يصدق عليه أنّه المنكر والبائع يعتبر مدّعياً(2).

وأورد عليه السيّد الخوئي رحمه الله في التنقيح بتعبير في غاية التشويش، وكأنّه يريد أن يقول: إنّ الحقّ الذي هو ثابت يقيناً للمشتري هو تسليم العين وقد حصل، وأمّا ثبوت حقّ الخيار له فهو مشكوك والأصل عدمه، فلا حقّ له حتّى يجري استصحاب عدم وصول حقّه إليه، إذاً فالبائع هو المنكر ويكون الأصل في صالحه، وموضوع الخيار إنّما هو فرض عدم بقاء السمن والوصف الموجود حين المشاهدة إلى زمان


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص443.

(2) کتاب المكاسب،ج4، ص283.

475

البيع، فاستصحاب بقاء السمن والوصف الذي شوهد ينفي ذلك(1).

وأورد الشيخ الغروي رحمه الله تحت الخطّ على كلام السيّد الخوئي بأنّ هذا الاستصحاب لا يثبت وقوع العقد على السمين حتّى يرتفع به خيار المشتري(2).

ونتيجة اعتراض الشيخ الغروي أنّ هناك أصلاً حاكماً على أصالة اللزوم، وهو أصل عدم وقوع العقد على السمين، فيكون الأصل في صالح المشتري.

وسنعود عن قريب إن شاء الله إلى التحكيم بين السيّد الخوئي والشيخ الغروي؟رحهما؟.

وعلى أيّ حال فالشيخ رحمه الله بعد أن حكم بأنّ المرجع هو أصالة عدم وصول حقّ المشتري إليه فيثبت له الخيار فالمشتري هو المنكر؛ لأنّ الأصل معه، قال: ومن ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدّعي الخيار هو البائع بأن اتّفقا على مشاهدته مهزولاً وعلى حصول السمن بعد ذلك وقد اختلفا في تقدّم السمن على البيع ليثبت الخيار للبائع وتأخّره عن البيع ليثبت اللزوم، فكما قلنا في عكس المسألة: إنّ الأصل مع المشتري وهو المنكر نقول هنا: إنّ الأصل مع البائع وهو المنكر ثم قال رحمه الله: «فافهم وتدبّر فإنّ المقام لا يخلوا عن إشكال واشتباه»(3).

أقول: كأنّه رحمه الله يقصد بالإشكال والاشتباه أنّه لو كان المدرك عندنا _ أي عند الشيخ _ لدى فرض الاتفاق على أنّ المشاهدة وقعت على السمين والاختلاف في أنّه هل وقع العقد بعد الهزال أو قبله في حكمنا بأنّ الأصل مع المشتري هو استصحاب عدم وقوع العقد إلى أن وقع التغيّر فقياس عكس المسألة على المقام كان في محلّه، فيكون مقتضى الأصل هنا أيضاً تأخّر البيع عن تأخّر تغيّر الهزال إلى السمن، وهذا يثبت الخيار للبائع. ولكن لم يكن مدركنا في حكمنا بأنّ الأصل مع المشتري لدى الاتفاق على


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص444.

(2) المصدر السابق.

(3) کتاب المكاسب، ج4، ص284.

476

السمن في ساعة المشاهدة هو استصحاب تأخّر العقد، وإنّما كان مدركنا في ذلك أصالة عدم وصول حقّ المشتري إليه؛ لأنّ المشتري يعتقد أنّ حقّه في السمين ولم يصل إليه.

وهذا لا يعقل تطبيقه في صالح البائع لدى الاتفاق على ثبوت الهزال في ساعة المشاهدة؛ لأنّ البائع لا يعتقد عدم وصول حقّه إليه، وإنّما يعتقد وصول شيء إلى المشتري أزيد من حقّه وهو السمن، والمشتري ينكر ذلك؛ لأنّه يعتقد تأخّر السمن عن البيع.

وعلى أيّ حال فلنعد الآن إلى التحكيم بين السيّد الخوئي والشيخ الغروي؟رحهما؟ حيث عرفت أنّ السيّد الخوئي ذكر أنّ موضوع الخيار إنّما هو فرض عدم بقاء السمن والوصف الموجود في حين المشاهدة إلى زمان البيع، فاستصحاب بقاء السمن والوصف الذي شوهد ينفي ذلك. والشيخ الغروي اعترض عليه تحت الخطّ بأنّ هذا الاستصحاب لا يثبت وقوع العقد على السمين حتّى يرتفع به خيار المشتري(1).

أقول: تحقيق الحال في المقام هو أنّه يجب أن نرى أنّ موضوع اللزوم هل هو وقوع العقد على هذا الحيوان أو هو ثبوت الشرط وهو السمن لدى وقوع العقد عليه أو أنّ كلّ واحد منهما جزء موضوع؟

لا إشكال في أنّ الموضوع في المقام من الموضوعات المركّبة من جزأين: أحدهما وقوع العقد على هذا الحيوان؛ إذ لولاه لا معنى للبحث عن اللزوم أو الخيار. وثانيهما بقاء الشرط في حين العقد، فإنّ بقاء الشرط موضوع للّزوم وزواله موضوع للخيار.

وإنّما الكلام يقع في أنّه هل يلحظ العرف هذين الجزأين _ أعني: العقد وبقاء الشرط _ على شكل التركيب أو يلحظهما على شكل التقييد.

فإن فرضنا أنّه يلحظهما على شكل التركيب فالأصل يثبت اللزوم كما أفتى به السيّد الخوئي رحمه الله؛ لأنّ أحد جزئي الموضوع وهو العقد على هذا الحيوان ثابت بالوجدان والجزء الآخر وهو ثبوت السمن إلى حين العقد ثابت بالاستصحاب،


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص444.

477

وإشكال الشيخ الغروي غير وارد عليه.

وإن فرضنا أنّه يلحظهما على شكل التقييد رجع الأمر إلى أنّ الموضوع للّزوم هو عنوان وقوع العقد على السمين، فالحقّ مع الشيخ الغروي(قدس سره)؛ لأنّ استصحاب بقاء السمن لا يثبت هذا العنوان إلّا بالملازمة.

والواقع أنّ الفهم العرفي الأوّلي عن موضوع مؤتلف من جزأين هو التركيب، وأمّا إرجاعه إلى التقييد فهو بحاجة إلى مناسبة خاصّة في مورد خاص حتّى يوجب تبدّل فهم العرف من التركيب إلى التقييد.

ولذا ترى أنّه لا يوجد أيّ إشكال في استصحاب الطهارة والصلاة مع الطهارة المستصحبة في حين أنّ هذين الجزأين وهما الطهارة والصلاة لو لوحظا على شكل التقييد لم تصحّ الصلاة باستصحاب الطهارة؛ لأنّ استصحاب الطهارة لا يثبت عنوان كون الصلاة عن طهور أو عنوان اقتران الصلاة بالطهارة إلّا بالملازمة العقلية.

وليس المصحّح لهذه الطهارة إلّا أنّه لم تكن مناسبة خاصّة تقتضي صدفةً إرجاع هذين الجزأين من موضوع الحكم _ أعني الطهارة والصلاة _ إلى عنوان تقييدي من العناوين التي لا يمكن إثباتها إلّا بأصل مثبت، فبمجرّد أن يصلّي مع كونه مستصحب الطهارة حين الصلاة يُحكم بصحّة صلاته، وكذلك الحال في المقام، فالحقّ مع السيّد الخوئي رحمه الله.

وإن أردت مثالاً تقتضي فيه مناسبات الحكم والموضوع إرجاع جزئي موضوع الحكم إلى التقييد فمثاله أفعال الصلاة مع النيّة، فلو أنّ أحداً نوى الصلاة ثم شرع في التكبير والحمد ولكنّه حصل له الشكّ في أنّه هل بقيت النيّة له لحين الصلاة أو سُلبت منه النيّة ودخل في التكبير والحمد عن لقلقة لسان لشدّة ذهول ذهنه، فهنا لا يكفيه استصحاب بقاء النيّة لحين الصلاة؛ لأنّ الفهم العرفي يقتضي حمل هذين الجزأين لموضوع الحكم وهما القراءة والنيّة على التقييد، أي: حصول القراءة عن

478

نيّة، واستصحاب بقاء النيّة لا يثبت حصول القراءة عن نيّة إلّا بالملازمة العقلية.

ثم أفاد السيّد الخوئي رحمه الله: أنّه لو انعكس الأمر فاتّفقا على الهزال حين المشاهدة والسمن بعدها واختلفا في تقدّم السمن على البيع حتّى يكون للبائع الخيار وتأخّره عنه حتّى لا يثبت له الخيار، فلا مانع هنا أيضاً من استصحاب الهزال إلى زمان البيع، ويترتّب عليه عدم الخيار للبائع.

اختلاف المتبایعين في تقدّم تلف المبيع المقبوض علی البيع وتأخّره عنه

ذكر الشيخ رحمه الله: «لو وجد المبيع تالفاً بعد القبض فيما يكفي في قبضه التخلية واختلفا في تقدّم التلف على البيع وتأخّره فالأصل بقاء ملك المشتري على الثمن؛ لأصالة عدم تأثير البيع»(1).

وذكر الشيخ النائيني رحمه الله: أنّ النكتة في شرط تحقّق القبض هي أنّه لو كان تالفاً قبل القبض فهو على أيّ حال من مال بائعه، فلابدّ من افتراض تحقّق القبض مفروغاً عنه إمّا لكفاية التخلية فيه كما في غير المنقول، وإمّا لتحقّق القبض سابقاً قبل البيع كالمنقول الذي كان في يد المشتري أمانةً فباعه البائع منه وادّعى المشتري تلفه قبل البيع وادّعى البائع تلفه بعده(2).

الاستدلال علی صحّة البيع في مورد البحث والکلام فيه

وعلى أيّ حال فهناك وجهان لكون الأصل مقتضياً للحكم بتصحيح هذا البيع على خلاف ما أفتى به الشيخ الأنصاري من أصالة عدم تأثير البيع:

الوجه الأوّل: هو استصحاب عدم التلف إلى زمان البيع؛ لأنّ الموضوع مركّب من البيع وبقاء المبيع، وقد أحرزنا أحد جزأيه وهو البيع بالوجدان، فنستصحب الجزء


(1) کتاب المكاسب، ج4، ص284.

(2) منية الطالب، ج2، ص407.

479

الآخر وهو عدم التلف إلى زمان البيع، فتثبت صحّة البيع.

وفصّل السيّد الخوئي رحمه الله أوّلاً في ذلك بين ما لو كان قد تمّ القبض قبل البيع كما لو كانت العين أمانة بيد المشتري ثم باعها البائع عليه، وما لو كانت العين تحت يد البائع واستيلائه ولكنّها ممّا يكفي في قبضها التخلية بينها وبين المشتري بمثل إعطاء المفتاح أو نحو ذلك.

ففي الفرض الأوّل يكون استصحاب عدم التلف إلى حين حصول البيع معارَضاً باستصحاب عدم تحقّق البيع إلى زمان التلف؛ وذلك لأنّ هذا الأصل وإن لم يثبت وقوع البيع بعد التلف إلّا أنّنا لا نحتاج في الحكم بالبطلان إلى إحراز أنّ البيع وقع بعد التلف، بل نفس عدم تحقّق البيع على العين إلى زمان تلفها كاف في الحكم بالبطلان، فالمرجع هو الأصل الحكمي، وهو ما قاله الشيخ الأنصاري من أصالة بقاء الثمن في ملك المشتري وعدم تأثير البيع.

وأمّا في الفرض الثاني وهو ما إذا ظهرت العين تالفة بعد التخلية في مبيع كان قبل البيع بيد البائع فيجري استصحاب عدم القبض نهائيّاً؛ لأنّه لا معنى لفرض التخلية بين المشتري والتالف، فما دمنا نحتمل التلف قبل التخلية لم نحرز أصل القبض، فالأصل يقتضي عدم القبض إلى حين التلف، وتلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه، فليس المرجع ما قاله الشيخ من أصالة بقاء الثمن في ملك المشتري وأصالة عدم تأثير البيع.

ولكن النتيجة النهائية على أيّ حال عبارة عن أنّ مقتضى الأصل بقاء الثمن في يد المشتري ولو بسبب انفساخ البيع بالتلف قبل القبض. هذا ما ذكره السيّد الخوئي رحمه الله أوّلاً.

ثم عدل عن كلامه هذا في الكتاب وقال: إنّ أصل استصحاب عدم التلف إلى زمان البيع لإثبات تصحيح البيع لكون الموضوع مركّباً من جزأين: أحدهما البيع وهو

480

ثابت بالوجدان والثاني عدم التلف وهو ثابت بالاستصحاب في غير محلّه؛ لأنّ مفهوم البيع الحقيقي ومقوّمه عرفاً عبارة عن التبديل بعوض، ومع تلف المبيع لا يتصوّر تبديله في مقابل العوض، فوجود المبيع مقوّم للمبادلة والبيع عرفاً وقبل حكم الشرع، فينتهي الأمر على كلّ حال إلى استصحاب عدم البيع وبقاء الثمن في ملك المشتري، كما أفاده الشيخ الأنصاري.

والوجه الثاني: هو التمسّك بأصالة الصحّة؛ إذ بذلك تثبت صحّة البيع، فقد ذكر الشيخ رحمه الله: أنّه قد يتوهّم جريان أصالة صحّة البيع هنا؛ للشكّ في بعض شروطه وهو وجود المبيع(1).

وكأنّه فهم الشيخ رحمه الله من أصالة الصحّة في المقام أصالة حمل فعل المسلم على المحمل الحسن، ولهذا أورد على ذلك بأنّ البائع قد يكون إنّما باعه هذه العين جهلاً منه بحصول التلف، فصحيح أنّ بيع التالف باطل وإنشاءه باللفظ لغو، ولكن هذا إنّما يكون قبيحاً من البائع لو كان عالماً بذلك، أمّا مع الجهل فليس فعله قبيحاً، فأصالة حُسن ما صدر من البائع لا تثبت صحّة البيع(2).

وقال رحمه الله في مقام الردّ على أصالة الصحّة: إنّ صحّة العقد عبارة عن كونه بحيث يترتّب عليه الأثر شرعاً، فإذا فرضنا أنّه عقد على شيء معدوم في الواقع فلا تأثير له عقلاً في تمليك العين؛ لأنّ تمليك المعدوم _ لا على قصد تمليكه عند الوجود ولا على قصد تمليك بدله مِثلاً أو قيمته _ غير معقول(3).


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص446 _ 447.

(2) کتاب المکاسب، ج4،‌ص284.

(3) المصدر السابق. وكأنّ مقصوده بقوله: «لا على قصد تمليكه عند الوجود» دفع نقض قد يورَد عليه، وهو أنّه لو كان تمليك المعدوم غير معقول فكيف يصحّح بيع ثمار الشجرة قبل وجودها؟! فيجيب عليه بأنّ بيع ثمار الشجرة عبارة عن بيع الوجود المتأخّر، فمن الآن يملّك المشتري ذاك الوجود المتأخّر، ولا يملّكه المعدوم. ←

481

وفسّر الشيخ الإصفهاني رحمه الله عبارة الشيخ الأنصاري التي نقلناها بأنّ التعبّد بالصحّة فرع إحراز الجامع الموصوف بالصحّة تارة وبالفساد أُخرى، ولا يجري فيما إذا كان الشكّ في أصل وجود المعروض؛ لتقوّمه عقلاً بما إذا كان هناك ثمن ومثمن تتعلّق بهما المبادلة عرفاً، ولو لم تكن العين موجودة لتلِفها فلا بيع في المقام حتّى تجرى فيه أصالة الصحّة(1).

وضمناً أشکل على الشيخ رحمه الله بعدم دقّته في تعبيره: «إذا فرضنا أنّه عقد على شيء معدوم في الواقع فلا تأثير له عقلاً في تمليك العين» وأنّه كان المفروض به أن يقول: إنّ أصل عقد البيع ليس محرزاً، فإنّ المسألة ليست مسألة أنّ العقد محرز ولا يؤثّر عقلاً، وإنّما المسألة مسألة الشكّ في أصل عقد البيع؛ لأنّه متقوّم بوجود المبيع(2).

وأورد الشيخ الإصفهاني على الشيخ بأنّ الوجود الإنشائي للعقد ثابت يقيناً، ويكون هو الجامع بين الصحيح والفاسد، فبالإمكان إجراء أصالة الصحّة بشأنه(3).

ولعلّ الشيخ الأنصاري رحمه الله كان ناظراً إلى إمكان أن يردّه أحد بهذا الجواب، فأورد عليه بقوله: «ومجرّد إنشائه باللفظ لغو عرفاً يقبح مع العلم دون الجهل بالحال، فإذا شككنا في وجود العين حال العقد فلا يلزم من الحكم بعدمه فعلٌ فاسدٌ من المسلم؛ لأنّ التمليك الحقيقي غير متحقّق والصوري وإن تحقّق لكنّه ليس بفاسد؛ إذ اللغو فاسد عرفاً _ أي قبيح _ إذا صدر عن علم بالحال، وبالجملة الفاسد شرعاً الذي ينزّه


وكأنّ مقصوده بقوله: «ولا على قصد تمليك بدله مِثلاً أو قيمته» أيضاً دفع نقض قد يورَد عليه، وهو أنّه ماذا تقول في فسخ العقد بعد تلف العين من قبل من له حقّ الفسخ، أفليس هذا الفسخ تمليكاً للمعدوم؟! فيجيب عليه بأنّ هذا الفسخ تمليك للبدل من المثل أو القيمة.

(1) حاشية کتاب المکاسب (للإصفهاني(رحمه الله))، ج3، ص365.

(2) المصدر السابق.

(3) المصدر السابق، ص266.

482

عنه فعل المسلم هو التمليك الحقيقي المقصود الذي لم يمضه الشارع»(1).

وأجاب الشيخ الإصفهاني رحمه الله على ذلك بأنّه ليس الفاسد إلّا ما لم يؤثّر الأثر المترقّب منه فيما كان من شأنه التأثير، وهذا المعنى من الصحّة المقابلة للفساد هو مقتضى أصالة الصحّة التي عليها مدار عمل العقلاء في معاملاتهم دون صدور العمل قبيحاً أو عدم صدوره قبيحاً، فإنّه أجنبيّ عن مرحلة المعاملة بما هي معاملة وإن كان هذا المعنى مفاد بعض أخبارها كقوله(عليه السلام): «ضع أمر أخيك على أحسنه»(2)، ولهذه الجهة يختصّ بالمسلم، لكنّه أجنبيّ عن أصالة الصحّة في المعاملات(3).

وأيضاً أفاد الشيخ الإصفهاني رحمه الله _ في تعليقه السابق الذي أشرنا إليه _ ما نصّه: «ليس الجامع بين الصحيح والفاسد عرفاً إلّا الإنشاء الذي كان في موقع البيع، فإذا وجد إنشاء من العاقل الشاعر الذي يريد المعاملة المقصود منها غرض خاص يحكم بصحّته سواء أحرز أنّه قصد اتفاقاً في هذه المعاملة الشخصية التبديل الاعتباري المتقوّم بوجود المال أو أُحرز وجود المال المتقوّم به البيع أو سائر ما له دخل في التبديل المعاملي عرفاً أم لا، كما إذا أُحرز أنّ الشخص بصدد تطهير الثوب فإنّ الحكم بصحّة عمله واضح وإن شُكّ في أنّه هل وصل الماء إلى الثوب حتّى ينغسل به الثوب واقعاً أم لا، مع أنّ وصول الماء ممّا له دخل عقلاً في انغسال الثوب المترتّب عليه الطهارة»(4).


(1) کتاب المكاسب، ج4، ص284 _ 285.

(2) وسائل الشيعة، ج12، ص302، الباب 161 من أبواب أحكام العشرة، ح3، مرسلة محمد بن خالد عمّن حدّثه عن الحسين بن مختار عن أبي عبدالله(عليه السلام) وفي صدر الباب في الصفحة نفسها صحيحة إبراهيم بن عمر اليماني عن أبي عبدالله(عليه السلام): «إذا اتّهم المؤمن أخاه انماث الإيمان في قلبه كما ينماث الملح في الماء».

(3) حاشية کتاب المکاسب(للإصفهاني)، ج3، ص366 _ 367.

(4) المصدر السابق، ص366.

483

استدلال السيّد الخوئي علی عدم الصحّة

أمّا السيّد الخوئي رحمه الله فقد أفتى بعدم جريان أصالة صحّة البيع في المقام بمعنى وقوعه مؤثّراً وتامّاً، واستدلّ على رأيه هذا بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّ أصالة الصحّة إنّما تجري فيما إذا شككنا في فعل اختياري للمتبايعين وأنّهما مثلاً هل أوقعا الصيغة عربية أو ماضوية بناء على اشتراط العربية أو الماضوية، أمّا إذا شككنا فيما لا يرجع إلى اختيارهما أصلاً بل لو تحقّق فإنّما يتحقّق من باب المصادفة الخارجية فلا تجري أصالة الصحّة فيه؛ لأنّ مدركها السيرة، وثبوتها في مثله غير متحقّق، وبما أنّ التلف وعدمه خارجان عن اختيار المتبايعين بما هما متبايعان فلا تجري أصالة الصحّة فيه.

والوجه الثاني: أنّه لابدّ في إجراء أصالة الصحّة من إحراز قدرة الفاعل الشرعية على ذلك الفعل حتّى نحكم بصحّة فعله، فلو أنّ أحداً طلّق زوجة شخص وشككنا في أنّه هل أخذ الوكالة من زوجها حتّى يصبح قادراً على طلاقها أو لا فلا نجري أصالة الصحّة في طلاقه، ولو أنّ أحداً باع داراً ولم نحرز أنّه هل ملك هذه الدار أو لا أو أخذ الوكالة من مالكها في بيعها ولم تكن له يدٌ على تلك الدار حتّى تكون يده أمارة على سيطرته الشرعية على الدار فلا نجري أصالة الصحّة في بيعه إيّاها، ولذا لا يسلّم العقلاء الثمن إلى البائع في أمثال هذه الموارد أصلاً، وما نحن فيه من هذا القبيل؛ لأنّ قدرته الشرعية على بيع العين متوقّفة على وجود العين، والمفروض أنّنا لم نحرزه، فلا نستطيع أن نجري أصالة الصحّة في بيعه(1).

ولا مناقشة لنا في هذين الوجهين اللذين أفادهما في المقام.

والوجه الثالث: أنّ أصالة الصحّة إنّما تجري فيما إذا أحرزنا الجامع بين الصحيح والفاسد وشككنا في صحّته وفساده كما إذا رأينا أحداً يصلّي على الميّت وشككنا في


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص447 _ 449.

484

صحّة صلاته وفسادها فتجري أصالة الصحّة لحمل صلاته على الصحيح، وأمّا إذا لم نحرز الجامع بين الصحيح والفاسد، كما إذا رأينا أنّ أحداً قائم على جنازة ولا ندري أنّه يصلّي على الميّت أو أنّه يدعو ويستغفر له مثلاً فلا معنى عندئذٍ لحمل فعله على الصحيح والحكم بصحّة صلاته؛ إذ لم نحرز أنّه يصلّي حتّى نحكم بصحّتها. وما نحن فيه من هذا القبيل؛ إذ لم نحرز عنوان البيع أصلاً حتّى نشكّ في صحّته وفساده؛ لأنّ وجود المبيع مقوّم لحقيقة البيع والمعاملة، وبما أنّا نشكّ في وجوده فنحن نشكّ في تحقّق مفهوم البيع، فلا معنى لأصالة صحّته(1).

أقول: إنّ هذا الوجه الأخير غير صحيح؛ لأنّه لولا وجه آخر لبطلان أصالة الصحّة في المقام أجرينا أصالة الصحّة في إنشائه للبيع، فإنّ أصل الإنشاء قد صدر منه يقيناً وشككنا في نفوذه وتأثيره فنُجري أصالة الصحّة، كما مضى منّا نقله عن الشيخ الإصفهاني رحمه الله.

اختبار الطعم واللون والرائحة

مسألة: في حكم اختبار الطعم واللون والرائحة فيما تختلف قيمته باختلاف ذلك، وكذلك كلّ وصف يكون كذلك.

قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «لابدّ من اختبار الطعم واللون والرائحة فيما تختلف قيمته باختلاف ذلك كما في كلّ وصف يكون كذلك؛ إذ لا فرق في توقّف رفع الغرر على العلم بين هذه الأوصاف وبين تقدير العوضين بالكيل والوزن والعدّ.

ويُغني الوصف عن الاختبار فيما ينضبط من الأوصاف دون ما لا ينضبط كمقدار الطعم والرائحة واللون وكيفيّاتها، فإنّ ذلك ممّا لا يمكن ضبطه إلّا باختبار شيء من جنسه ثم الشراء على ذلك النحو من الوصف، مثل أن يكون أعمى قد رأى قبل العمى لؤلؤة


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص449 _ 500.