452

بجواز بيع قطيع الغنم وإن لم يعلم عددها»(1).

وبعد نقله رحمه الله لهذه الكلمات قال:«أقول: يشكل الحكم بالجواز في كثير من هذه الموارد؛ لثبوت الغرر غالباً مع جهل أذرع الثوب وعدد قطيع الغنم، والاعتماد في عددها على ما يحصل تخميناً بالمشاهدة عين المجازفة»(2).

أقول: نحن نحذف من الحساب مسألة الاستشهاد بنفي الغرر؛ لما مضى منّا من أنّ حديث نهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر إن تمّ سنداً فأقوى محتملاته النهي عن بيع الخدعة، وهذا لا علاقة له ببطلان بيع الجزاف، فبيع الجزاف قد يقترن بالخداع وقد لا يقترن، كما أنّ بيع الخداع قد يقترن ببيع الجزاف وقد لا يقترن.

وعلى أيّ حال فنحن نقول: قد اتّضح بكامل التفصيل ممّا مضى اشتراط معلومية مقدار الثمن ومقدار المثمن وأنّ بيع الجزاف باطل. وأمّا تشخيص المصداق فراجع إلى العرف، فكلّ ما يخرج عرفاً بالمشاهدة عن الجزاف وعدم معلومية المقدار كفت فيه المشاهدة كما في الأراضي والدور، وكلّ ما لا يخرج عرفاً عن ذلك بالمشاهدة كما هو الحال كثيراً في بيع قطيع الغنم لم تكف فيه المشاهدة.

وقال السيّد الخوئي رحمه الله: «إذا اشترى داراً أو أرضاً بالمشاهدة وكانت بنظره كذا مقداراً ثم انكشف أنّها أقلّ من ذلك المقدار فلا خيار له، كما لا إشكال في صحّة بيعه؛ وذلك لأنّه إنّما اشتراها بالمشاهدة، ولم يشترط في عقد المعاملة أن تكون كذا مقدار. نعم، لو اشترط في ضمنها أن تكون كذا مقداراً وظهرت أقلّ منه فله خيار تخلّف الشرط، كما هو ظاهر»(3).


(1) کتاب المكاسب، ج4، ص245.

(2) المصدر السابق، ص246.

(3) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص386 _ 387.

453

حكم بيع بعض أجزاء الشيء

لو باع بعضاً من جملة متساوية الأجزاء كصاع من صبرة مجتمعة الصيعان أو متفرّقها أو ذراع من كرباس أو عبد من عبدين وشبه ذلك، فقد ذكر الشيخ الأنصاري رحمه الله لذلك صوراً ثلاثاً(1):

الصورة الأُولى: أن يريد بذلك البعض كسراً واقعيّاً من تلك الجملة مقدّراً بذلك العنوان، فير يد بالصاع مثلاً من صبرة متكوّنة من عشرة أصوع عُشرها ومن عبد من العبدين نصفهما. وأفاد رحمه الله: أنّه لا إشكال في صحّة ذلك، ولا في كون المبيع مشاعاً في تلك الجملة.

قال رحمه الله: ولكن قال في التذكرة: والأقرب أنّه لو قصد الإشاعة في عبد من عبدين أو شاة من شاتين بطل، بخلاف الذراع من الأرض.

وعلّق الشيخ الأنصاري رحمه الله على ذلك بقوله: «ولم يعلم وجه الفرق إلّا منع ظهور الكسر المشاع من لفظ العبد والشاة»(2).

يعني رحمه الله بذلك أنّه إن كان فرق بين مثال الذراع من الأرض وبين عبد من عبدين أو شاة من شاتين فإنّما هو فرق في التعبير اللفظي؛ وذلك بسبب انصراف عبد من عبدين أو شاة من شاتين عن نصف مجموع العبدين أو مجموع الشاتين.

أقول: إنّ بيع الكسر المشاع لا إشكال في صحّته فإنّه أمر عرفي وواقع لدى العقلاء ومشمول للإطلاقات(3) وأنّ هذا ينتج الشركة في فهم العرف.

ولكن ينبغي التدقيق في فهم حقيقة الحكم المستنتج من تلك الإطلاقات، فهل حقيقة ذلك ما يتبادر ابتداءً إلى الذهن من انتقال كسر مشاع إلى المشتري أو أنّه


(1) راجع کتاب المكاسب، ج4، ص247 _ 256.

(2) المصدر السابق، ص248.

(3) سواء ما كان منها بمثل: ﴿أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ﴾ أم ما كان منها بمثل: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقوُدْ﴾.

454

بحاجة إلى توجيه معقول؟

الظاهر أنّ ما قد يتبادر إلى الذهن من انتقال كسر مشاع إلى المشتري أمر غير معقول؛ لأنّنا لو فرضنا ذلك فإمّا أن يُقصد بذاك الكسر المشاع _ كالنصف مثلاً _ عنوان معلّق على الهواء غير منطبق على ما في الخارج، أو يقصد به أمر منطبق على الخارج:

فإن قصد الأوّل فهذا يعني عدم انتقال شيء من العين الخارجية إلى المشتري، وهذا خلف ما قلناه من أنّه وقعت الشركة في الفهم العرفي العقلائي. نعم، هذا يناسب فكرة بيع الكلّي في المعيّن الراجعة إلى الاحتمال الثالث.

وإن قصد الثاني قلنا: ما هو الأمر الخارجي الذي انطبق عليه هذا النصف مثلاً؟ هل هو قسم معيّن ولو عند الله تعالى أو جزء لا على التعيين؟ فإن فرض الأوّل فلا إشكال في أنّ هذا التعيين يكون في الفهم العرفي بلا معيّن، وكأنّه يعتبره ترجيحاً بلا مرجّح، وإن فرض الثاني رجع ذلك إلى الفرد المردّد المستحيل، وهذا رجوع إلى الاحتمال الثاني الذي سيأتي إن شاء الله، والذي سنشير _ أيضاً فيما سيأتي _ إلى استحالته.

وعليه فلابدّ من توجيه الأمر إلى صيرورة كلّ الموجود الخارجي ملكاً للشخصين البائع والمشتري، أي: أنّ الشخصين وقعا طرفاً واحداً للملكية المعتبرة بين المالك والمملوك، وكأنّهما بمنزلة شخص واحد يمتلك شيئاً.

وهذا هو الحال في جميع موارد تصوير الشركة من قبيل باب الإرث أو باب إهداء شيء إلى شخصين.

الصورة الثانية: أن يريد بذلك البعض البعض المردّد بين ما يمكن صدقه عليه في المجموع، نظير تردّد الفرد المنتشر بين الأفراد، وهذا يتّضح في مثال ما لو كان صاعاً من الصيعان المتفرّقة.

ويقع الكلام في أنّه هل هذا قصد لأمر محال، أو لا؟

455

قد أفاد السيّد الخوئي رحمه الله: أنّ هذه الصورة في حدّ ذاتها غير معقولة؛ لأنّه إن أُريد بالفرد المنتشر الفرد غير المعيّن في الواقع الذي لا خصوصية له ولا تشخّص فيه بوجه، فهذا أمر لا يوجد في الخارج؛ لأنّ الفرد الموجود في الخارج لا معنى لعدم تشخّصه وتعيّنه؛ لأنّ الوجود عين التشخّص، ولا يوجد في الخارج فرد من دون خصوصية، فالمبيع أمر غير معقول فعلاً، كما أنّه لا يوجد إلى أبد الدهر دائماً، فالمعاملة باطلة حينئذٍ بلا إشكال. وإن أُريد منه الفرد غير المعيّن ابتداءً والمعيّن بعد ذلك واقعاً، كما إذا باع صاعاً أو عبداً يعيّنه بعد ذلك، فهذا الذي يعيّنه بعد ذلك أمر معيّن في علم الله وفي الواقع وإن كان مجهولاً عنده ابتداءً، فهذا أمر آخر وراء الفرد المنتشر الذي لا تعيّن له(1). ولقد أجاد رحمه الله فيما أفاد.

الصورة الثالثة: ما يسمّى ببيع الكلّي في المعيّن وعبّر الشيخ رحمه الله عن ذلك بأن يكون المبيع طبيعة كلّية منحصرة المصاديق في الأفراد المتصوّرة في تلك الجملة(2)، وقال رحمه الله: «الظاهر صحّة بيع الكلّي بهذا المعنى»(3).

وكلامه هذا مطابق لمقتضى القاعدة، ونحن نرى أنّ رواية الأطنان أيضاً تدلّ على ذلك كما أفاده السيّد الخوئي رحمه الله(4)، وتلك هي صحيحة بريد بن معاوية عن أبي عبدالله(عليه السلام): «في رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طُنّ قصب في أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة، والأنبار فيه ثلاثون ألف طُنّ، فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طُنّ، فقال المشتري: قد قبلت واشتريت ورضيت فأعطاه من ثمنه ألف درهم ووكّل المشتري من يقبضه، فأصبحوا وقد وقع النار في


(1) راجع موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص390 وص392.

(2) کتاب المكاسب، ج4، ص253.

(3) المصدر السابق، ص255.

(4) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص391 _ 392.

456

القصب، فاحترق منه عشرون ألف طُنّ وبقي عشرة آلاف طُنّ فقال: العشرة آلاف طُنّ التي بقيت هي للمشتري، والعشرون التي احترقت من مال البائع»(1).

والرواية واضحة في إرادة بيع الكلّي في المعيّن دون بيع الكسر المشاع؛ إذ على الثاني يلزم الاشتراك، ويكون المترقّب أن يحكم الإمام عليه السلام بأنّ ما بقي لهما وما تلف تلف منهما، فالعرف يفهم من حكمه عليه السلام _ بأنّ العشرة آلاف طُنّ التي بقيت هي للمشتري وأنّ العشرين التي احترقت من مال البائع _ أنّ البيع كان على أساس بيع الكلّي في المعيّن، لا على أساس بيع الكسر المشاع.

بل لا يبعد القول بأنّ إرادة بيع الكسر المشاع هو الذي يكون بحاجة إلى القرينة، كأن يقول: بعتك ثلثاً من هذا القصب. أمّا لو قال: بعتك ألف طُنّ من هذا القصب فالمفهوم عرفاً من أوّل الأمر من هذه العبارة هو بيع الكلّي في المعيّن، ولذا ترى أنّ الإمام عليه السلام لم يستفسر عن مراد السائل ولم يفصّل في الحكم بأن يقول: لو قصدت كذا فالحكم كذا ولو قصدت كذا فالحكم كذا، وإنّما قال عليه السلام رأساً: «العشرة آلاف طُنّ التي بقيت هي للمشتري، والعشرون التي احترقت من مال البائع».

ثمرات بيع المشاع وبيع الکلّي في المعيّن

ثم إنّه رتّب الشيخ على بيع الكلّي في المعيّن في مقابل الإشاعة عدّة ثمرات:

الأُولى: أنّ تعيين الصاع الذي يعطى للمشتري يكون بيد البائع؛ لأنّ المفروض أنّ المشتري لم يملك إلّا الطبيعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا يستحقّ على البائع خصوصية، فإذا طالب بخصوصية زائدة على الطبيعة فقد طالب ما ليس حقاً له(2).

وهذا كلام صحيح لا إشكال فيه.


(1) وسائل الشيعة، ج17، ص365، الباب19 من أبواب عقد البيع وشروطه، الحديث الوحيد في الباب.

(2) کتاب المكاسب، ج4، ص259.

457

أمّا لو باع حصّة معيّنة فقد أصبحا شريكين، ويكون التقسيم بينهما بيدهما معاً، كما هو الحال في جميع موارد الشركة.

والثانية: أنّه لو تلف بعض الجملة وبقي مصداق الطبيعة انحصر حقّ المشتري فيه؛ لأنّ كلّ فرد من أفراد الطبيعة وإن كان قابلاً لتمليكه بخصوصه للمشتري إلّا أنّ هذا يتوقّف على تعيين مالك المجموع وإقباضه، فكلّ ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابلية تمليكه للمشتري، وهذا بخلاف المشاع فإنّ ملك المشتري فعلاً ثابت على سبيل الإشاعة من دون حاجة إلى اختيار وإقباض، فكلّ ما يتلف من المال فقد تلف من المشتري بنسبة حصّته(1).

والثالثة: أنّه لو فرضنا أنّ البائع بعد ما باع صاعاً من الجملة باع من شخص آخر صاعاً كلّياً آخر فالظاهر أنّه إذا بقي صاع واحد كان للأوّل؛ لأنّ الكلّي المبيع ثانياً إنّما هو سارٍ في مال البائع وهو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكلّي فيه سارياً، فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض، وهذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة(2).

وأيّد ذلك الشيخ النائيني رحمه الله بحسب ما هو وارد في منية الطالب(3).

وأورد على ذلك السيّد الخوئي رحمه الله بأنّ المملوك للمشتري الأوّل لم يكن هو الصاع الباقي، ولم يقع البيع عليه، وإنّما البيع وقع على الكلّي في المعيّن، والذي ملكه المشتري هو ذاك الكلّي، وكذا الحال في البيع الثاني ولم يكن الكلّي معيّناً في البيع الأوّل في صاع بالخصوص حتّى في علم الله تعالى. نعم، الفرد الخارجي مطابق للمملوك لا عينه(4).


(1) المصدر السابق، ص260.

(2) المصدر السابق.

(3) منية الطالب، ج2، ص388.

(4) راجع موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص404.

458

وأفاد رحمه الله بأنّه ليس في المقام فرق بينهما _ يعني بين البيعين _ إلّا من حيث الزمان، والتقدّم والتأخّر في الزمان لا يوجب تعيين المشتري الأوّل كما هو ظاهر، فحال ذلك حال ما لو باع صاعين دفعة واحدة ثم تلفت الصبرة إلا بمقدار صاع(1).

ثم أفاد رحمه الله: أنّه يقع الكلام بعد ذلك في أنّ البائع هل يجب عليه أن يدفع الصاع الباقي للمشتري الأوّل حتّى يكون ذلك موجباً للتلف في البيع الثاني وانفساخ المعاملة، أو أنّه يتخيّر بين دفعه إلى الأوّل أو الثاني، أو أنّه لا هذا ولا ذاك بل لابدّ من تنصيفه وإعطائه نصفه لأحدهما ونصفه الآخر للآخر ؟(2)

ولم يهتمّ رحمه الله _ بقدر ما هو موجود في التنقيح _ ببيان وجه الاحتمال الأوّل، ووجهه هو تقدّم حقّ المشتري الأوّل.

وجواب هذا الوجه واضح؛ إذ لو كان لتقدّم المشتري الأوّل أثر لكان هو ما ذكره الشيخ رحمه الله من أنّه مَلَك الصاع الباقي، وقد تقدّم بطلان ذلك. فالأمر دائر بين الاحتمالين الأخيرين:

أحدهما: التخيير، ووجّهه رحمه الله بأنّه ربّما يقال: إنّ البائع قبل تلف الصبرة كان مخيّراً في أن يدفع الفرد الباقي إلى المشتري الأوّل وأن لا يدفعه إليه، وهذا التخيير لم يحدث ما يزيله.

وأجاب(قدس سره) على ذلك بأنّ هذا التخيير إنّما هو قبل التلف من جهة وجود صيعان وكان الاختيار في التعيين بيده وكان متمكّناً من أن يدفع هذا الفرد الباقي إليه أو أن يدفع إليه فرداً آخر، وبعد عروض التلف يرتفع هذا التمكّن؛ إذ لم يبق في البين إلّا صاع واحد، فلا موضوع للتخيير، ونسبة البيعين إليه على حدّ سواء، فلا موجب لترجيح أحدهما على الآخر، فيدور الأمر حينئذ بين الحكم بالانفساخ في كلا البيعين


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص406.

(2) المصدر السابق.

459

وبين أن يدفع نصفه إلى أحدهما ونصفه الآخر إلى الآخر(1).

والثاني: أنّه لابدّ من التنصيف وإعطاء نصفه لأحدهما ونصفه الآخر للآخر، وقال رحمه الله: هذا هو الصحيح؛ لأنّ البيع الواحد ينحلّ إلى بيوع متعدّدة بحسب تعدّد أجزاء المبيع، فهو وإن باع صاعاً واحداً بدينار إلّا أنّه ينحلّ إلى بيع نصف الصاع بنصف دينار ونصفه الآخر بنصفه الآخر، وذلك في كلا البيعين، ولم يبق مجال لتمامية البيعين للمشتريين في كلا النصفين، كما لا موجب للترجيح بلا مرجّح، فلا محالة يتمّ كلّ واحد من البيعين في نصف الصاع(2).

أقول: قد يقال في المقام: يمكن ترجيح أحد المشتريين على الآخر في تمام الصاع، ويمكن التبعيض بينهما في الصاع الواحد، وكما أنّ ترجيح المشتري الثاني على الأوّل أو بالعكس ترجيح بلا مرجّح، كذلك التبعيض أيضاً احتمالٌ، وترجيحه على الاحتمالين الأوّلين يحتاج إلى مرجّح.

ومن هنا أقول تكميلاً أو توجيهاً لكلام السيّد الخوئي رحمه الله: إنّه ليست المسألة مسألة الحساب العقلي البحت، بل يدخل في الحساب الفهم العقلائي، والفهم العقلائي في مثل هذا الفرض لا يرى التنصيف ترجيحاً بلا مرجّح، فالمفهوم عقلائيّاً في المقام هو التنصيف القهري.

نعم، يبقى شيء في المقام، وهو ما أفاده السيّد الخوئي رحمه الله: من أنّه إذا كان المبيع ممّا يتعلّق فيه الغرض العقلائي بالهيئة الاجتماعية ثبت للمشتري الخيار؛ لأنّ الاجتماع حينئذٍ كوصف الصحّة من الأُمور المشروطة في البيع بحسب الارتكاز العقلائي، وأمّا إذا كان ممّا لا يتعلّق فيه الغرض العقلائي بالهيئة الاجتماعية كما في مثل الحبوبات والأدهان فلا يثبت للمشتري الخيار(3).


(1) راجع المصدر السابق، ص406 _ 407.

(2) المصدر السابق، ص407.

(3) المصدر السابق.

460

ثم إنّ هناك احتمالاً رابعاً غير الاحتمالات الثلاثة الماضية، وهو احتمال بطلان البيعين معاً بمعنى انفساخهما، وهذا الاحتمال في الوهلة الأُولى لا يُرى له توجيه، لما عرفت من انحلال كلّ من البيعين بعدد أجزاء المبيع، فإن لم يمكن تصحيحهما في الجميع فلا مانع من التبعيض والتنصيف.

إلّا أنّ السيّد الخوئي رحمه الله التفت إلى إمكان إيراد نقض على ذلك بمثل ما لو باع مال نفسه في زمان وباعه وكيله من شخص آخر في نفس ذلك الزمان فهنا يقال ببطلان كلا البيعين ولا يحكم بتنصيف المبيع بينهما، فلماذا يحكم في المقام بالتنصيف؟

وأجاب على ذلك بأنّ البيعين في هذا الفرض كانا واقعين على شخص المال، فالحكم بصحّة كلّ من البيعين في أيّ جزء من الأجزاء دون البيع الآخر ترجيح بلا مرجّح، وأمّا في المقام فالمبيعان كلّيان، ولم يكن مانع من صحّتهما معاً، ويبقى الانفساخ بقاعدة تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه، والتلف لم يتمّ إلّا بمقدار صاع، وهذا يعتبر تلفاً لنصف المبيع بالبيان الماضي(1).

هذا ما اقتصرنا عليه من البحث في مسألة شرط العلم بمقدار الثمن أو المثمن.

هناك أبحاث مفصّلة وموسّعة ذكرت في المقام نرجعكم فيها إلى المطوّلات من قبيل مكاسب الشيخ رحمه الله والتنقيح للسيّد الخوئي(قدس سره).

مدی کفاية الرؤية السابقة للعين

إذا شاهد عيناً في زمان سابق على العقد فهل يجوز شراؤها بالرؤية القديمة، أو لا؟

فصّل الشيخ الأنصاري رحمه الله(2) بين فرض مضيّ زمان اقتضت العادة تغيّرها عن صفاتها السابقة فأصبحت عيناً مجهولة الصفات عند المتبايعين، كجارية مضى عليها


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص408.

(2) راجع کتاب المكاسب، ج4، ص271 _ 272.

461

بعد رؤيتها ما يوجب تغيّر جمالها وقواها، أو بيت مضى عليه بعد رؤيته سنون يقتضي عروض مقدار معتدّ به من الخراب أو تبدّل استحكامه أو نحو ذلك، فلا يجوز الاعتماد عندئذٍ على الرؤية السابقة، ويكون البيع باطلاً. نعم، لو أنّ البائع كان مطّلعاً على أوصاف المبيع الحالية، فوصفه للمشتري بذكر صفات تصحّح بيع الغائب صحّ البيع، وهذا غير الاعتماد على الرؤية القديمة.

وبين فرض كون المقدار الماضي من الزمان على وقت الرؤية مقداراً تقتضي العادة بقاءه على الأوصاف السابقة، فيجوز الاعتماد في الشراء على الرؤية السابقة، قال رحمه الله: لا خلاف في الصحّة في هذا الفرض إلّا من بعض الشافعية.

أمّا إذا كان المقدار الماضي من الزمان على زمان الرؤية مقداراً يحتمل فيه الأمران، أي تغيّر الأوصاف وعدم تغيّرها ففي هذا الفرض أشار الشيخ رحمه الله إلى وجهين لتصحيح البيع:

الأوّل: الاعتماد على أصالة عدم التغيّر وأفاد: أنّ الأصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها، فحاله حال إخبار البائع بالكيل والوزن. نعم، لو حصلت أمارة على تغيّر الأوصاف وأوجبت قوّة الظنّ بالتغيّر إلى حدّ لحق بالقسم الأوّل جاء فيه إشكال القسم الأوّل.

والثاني: ما تقدّمت الإشارة إليه في ذيل كلامه عن القسم الأوّل، وهو ما لو ذكر البائع للمشتري الأوصاف الحالية للمبيع؛ لأنّه لا ينقص عن الغائب الموصوف الذي يجوز بيعه بصفات لم يشاهد عليها.

وذكر رحمه الله أنّه لو أخبر البائع بعدم تبدّل الصفات رغم أنّ العادة تقتضي تبدّلها يمكن القول بالصحّة أيضاً إذا لم يفرض كون ذكر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغواً.

وأفاد رحمه الله بشأن هذا الفرض أيضاً فيما لو أفتينا بالصحّة: أنّه خارج عن البيع بالرؤية القديمة.

أقول: إنّ ما أفاده الشيخ الأنصاري رحمه الله من الاعتماد على أصالة عدم التغيّر مستدلّاً

462

عليه بأنّ الأصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها، فهذا الاستدلال يناسب الإيمان في علم الأُصول بكون الاستصحاب حجّة بسبب كونه أصلاً يعتمد عليه العقلاء، في حين أنّ التحقيق الأُصولي لدى المحقّقين المتأخّرين لا يقتضي ذلك.

والشيخ النائيني رحمه الله كأنّه تعامل مع هذا الاستصحاب معاملة الاستصحاب التعبّدي الشرعي لا معاملة الاستصحاب العقلائي، فاستشكل في حجّيته في منية الطالب بأنّ الأثر لم يترتّب على الواقع، بل على إحراز الصفات سواء كانت في الواقع أو لم تكن؛ فإنّ ارتفاع الغرر من آثار العلم بوجود هذه الصفات، فاستصحاب بقاء الصفات لا أثر له حتّى يجري استصحابه(1).

وإنّما استظهرنا أنّه رحمه الله تعامل مع هذا الاستصحاب معاملة الاستصحاب التعبّدي الشرعي لا معاملة الأصل العقلائي؛ لوضوح أنّه لو كان أصلاً عقلائيّاً كان من الواضح أنّه يرفع الغرر مثلاً حتّى لو لم يكن يترتّب على مستصحبه أثر شرعي؛ لأنّ الأصل العقلائي يعتمد عليه فيما لو كان الأثر من لوازمه ولو لم يفرض ترتّب أثر على مصبّه.

وعلى أيّ حال فقد اعترض السيّد الخوئي رحمه الله على ما ورد في منية الطالب بأنّ هذا خلاف رأي الشيخ النائيني(قدس سره) في علم الأُصول؛ لأنّه آمن في علم الأُصول بقيام الأُصول مقام القطع الموضوعي الطريقي، فلا وجه لمنعه عن صحّة المعاملة في المقام بالاستصحاب، وإنّما هذا يناسب مسلك صاحب الكفاية من عدم قيام الأُصول والأمارات مقام القطع المأخوذ على وجه الطريقية.

ثم ذكر السيّد الخوئي رحمه الله وجهاً آخر لعدم حجّية الاستصحاب في المقام يراه تامّاً حتّى على مسلك عدم قيام الاستصحاب مقام القطع المأخوذ في الموضوع على وجه الطريقية، وهو: أنّ الأثر وهو صحّة المعاملة ليست مترتّبة على الواقع ولا على العلم به، وإنّما هي مترتّبة على عدم الغرر وانتفائه كما هو مقتضى قوله: نهى النبي عن بيع


(1) منية الطالب، ج2، ص396.

463

الغرر(1)، فالموضوع للصحّة هو عدم الغرر، أي: عدم احتمال الضرر، وأمّا العلم فلم يترتّب الصحّة عليه في شيء من الروايات وغيرها. نعم، عدم احتمال الضرر وانتفاء الغرر ملازم عقلاً للعلم بوجود الأوصاف، وعليه فاستصحاب بقاء الأوصاف على القول بقيامه مقام العلم لا يثبت انتفاء الغرر وعدم احتمال الخطر حتّى تترتّب عليه الصحّة إلّا بناء على القول بالأُصول المثبتة؛ لأنّ عدم احتمال الخطر الذي هو الموضوع للحكم بالصحّة ملازم للعلم بوجود الأوصاف عقلاً، وهذا هو الوجه في عدم جريان الاستصحاب في المقام(2).

أقول: أمّا مسألة التمسّك في المقام بنهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر فقد مضى تعليقنا عليه بعد فرض تسليم سنده بأنّ أكبر الظنّ هو أنّ المقصود بالغرر الخدعة، والنسبة بينها وبين عدم معرفة الصفات عموم من وجه.

وكأنّ هذا الكلام من السيّد الخوئي رحمه الله مشيٌ على مسلك القوم، فإنّه يظهر بصريح من بعض عباراته أنّه شريك معنا في عدم الإيمان بحديث نهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر لا سنداً ولا دلالة، كما ترى ذلك في تقریرات بحثه(3).

وأمّا قيام الأُصول مقام العلم الموضوعي الطريقي فنحن لم نؤمن به في علم الأُصول، وقلنا: إنّ نتيجة دليل الحجّية سواء في الأمارات أو الأُصول ليست إلّا التنجيز والتعذير(4).

نعم، قد يقال: إنّه توجد في روايات العمل بخبر الثقة رواية تدلّ على قيام خبر الثقة مقام القطع الموضوعي أو خصوص القطع الموضوعي الطريقي، وهي رواية أحمد بن إبراهيم المراغي قال: «ورد على القاسم بن العلاء [وذكر توقيعاً شريفاً يقول فيه]: فإنّه


(1) وسائل الشيعة، ج17، ص448، الباب40 من أبواب آداب التجارة، ح3.

(2) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص428.

(3) المصدر السابق، ص319 _ 320.

(4) مباحث الأصول، ج1 من القسم الثاني، ص304.

464

لا عذر لأحد من موالينا من التشكيك فيما يرويه عنّا ثقاتنا، قد عرفوا بأنّا نفاوضهم سرّنا ونحمله إيّاه إليهم»(1). فقد يقال: إنّ هذا يدلّ على حرمة إظهار الشكّ فيما يرويه الثقاة ووجوب ترتيب أثر العلم وعدم الشكّ، وهذا بإطلاقه يشمل كلا قسمي الأثر، أعني: الأثر العقلي وهو التنجيز والتعذير، والشرعي وهو أثر القطع الموضوعي.

ولكنّنا أوضحنا في علم الأُصول عدم تمامية هذا الحديث لإثبات المقصود سنداً ودلالةً(2).

وعلى أيّ حال فقد توضّح أنّ الاعتماد على أصالة عدم تغيّر الصفات لدى الشكّ في ذلك لا وجه له.

ثم إنّه لو اشترى العين اعتماداً على الرؤية القديمة في مورد يصحّ ذلك كما لو كان الزمان المنقضي من بعد الرؤية بمقدار لا يوجب عادة تغيّر الصفات وبعد ذلك ظهر المبيع كما كان فلا إشكال في صحّة البيع، وأمّا إذا ظهر التخلّف فلا أظنّنا بحاجة في معرفة الحكم إلى مزيد تفصيل ممّا وقع في كلماتهم في المقام، فالبيع صحيح؛ لأنّه يكفي في صحّته فرض صحّة البناء على الرؤية القديمة، وخيار تخلّف الشرط ثابت؛ لأنّ بقاء الأوصاف القديمة كان مشروطاً شرطاً ضمنيّاً.

وكذا الحال فيما لو اعتمد على توصيف البائع لأوصاف العين الحالية ثم تبيّن الخلاف.

الدليل علی اشتراط معرفة أوصاف المبيع

ثم إنّنا نعطف العنان في ختام هذا البحث إلى الحديث عن أنّه ما هي حاجتنا أساساً إلى معرفة صفات المبيع حتّى نبحث عن الاعتماد على الرؤية القديمة وعدمه؟

والذي يظهر من عبارة التنقيح للسيّد الخوئي رحمه الله أنّ الدليل على ذلك هو حديث:


(1) وسائل الشيعة، ج27، ص149، الباب11 من أبواب صفات القاضي وما يجوز أن يقضي به، ح40.

(2) مباحث الأصول، ج1 من القسم الثاني، ص329.

465

نهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر(1).

وقد مضى نقاشنا في ذلك، وكأنّ السيّد الخوئي رحمه الله كما أشرنا آنفاً يكون هذا الكلام منه وفق مسلك القوم، وإلّا فهو شريك معنا في مناقشة حديث نهي النبي(صل الله عليه وآله) عن بيع الغرر سنداً ودلالةً.

نعم، لا يبعد أن يقال: إنّ أدلّة شرط معلومية المقدار تدلّ بالملازمة العرفية على شرط معلومية الأوصاف بالمقدار الذي يؤثّر على القيمة، فبهذا ثبت اشتراط معرفة أوصاف المبيع بالمقدار الدخيل في القيمة، بل قد يتّفق أن يكون الجزاف الناتج من عدم معرفة تلك الأوصاف أشدّ من الجزاف الناتج من عدم الكيل أو الوزن.

ويمكن تأييد ذلك بعدّة روايات:

الأُولى: رواية محمد بن العيص أو محمد بن الفيض غير التامّة سنداً (2) قال: «سألت أبا عبدالله عليه السلام عن رجل يشترى ما يذاق أ يذوقه قبل أن يشتري؟ قال: نعم، فليذقه، ولا يذوقنّ ما لا يشتري»(3).

ويمكن المناقشة في دلالة الرواية بأنّ السائل لعلّه احتمل حرمة الذوق؛ لأنّه لا زال في ملك البائع، فيكون قوله: «نعم فليذقه» لدفع توهّم الحظر لا للوجوب، وقد ورد في المكاسب وفي التنقيح حمل السؤال في هذه الرواية على السؤال عن الجواز، لا الوجوب(4).

الثانية: رواية عبدالأعلى بن أعيُن _ بسند فيه ابن سنان _ قال: «نُبّئتُ عن أبي جعفر عليه السلام أنّه كره شراء ما لم تره»(5). وفي نقل آخر: «نُبّئتُ عن أبي جعفر عليه السلام


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص428.

(2) لم تثبت لدينا وثاقة الراوي المباشر ولا وثاقة الراوي عنه.

(3) تهذيب الأحکام، ج7، ص231، باب من الزيادات من کتاب التجارات، ح24.

(4) راجع کتاب المكاسب، ج4، ص289؛ وموسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص455.

(5) وسائل الشيعة، ج17، ص376، الباب25 من أبواب عقد البيع وشروطه، ح2؛ وج18، ص33، الباب18 من أبواب الخيار، ح2

466

أنّه كره بيعين: اطرح وخذ على غير تقلّب وشراء ما لم تر»(1). وفي نقل آخر عن محمد ابن سنان قال: «نُبّئت عن أبي جعفر عليه السلام أنّه كره بيعين: اطرح وخذ على غير تقليب وشراء ما لم تر»(2).

وأقلّ إشكال سنديّ يرد على هذه الروايات إرسالها؛ لأنّنا لا نعلم من هو الذي نبّأ عبدالأعلى بن أعين أو محمد بن سنان.

على أنّها قد تناقش دلالةً بعدم وضوح كلمة «كره» في النهي الإلزامي.

الثالثة: صحيحة زيد الشحّام قال: «سألت أبا عبدالله عليه السلام عن رجل اشتری سهام القصّابين من قبل أن يخرج السهم، فقال: لا تشتر شيئاً حتّى تعلم أين يخرج السهم، فإن اشترى شيئاً فهو بالخيار إذا خرج»(3).

وهذه الرواية لا يوجد فيها إشكال سنديّ، ولكن دلالتها مشكلة؛ وذلك لأنّه لو كان النصّ اكتفى بقوله: «لا تشتر شيئاً حتّى تعلم أين يخرج السهم» لكانت الدلالة تامّة؛ لظهور النهي في التحريم، ولكن قوله: «فإن اشترى شيئاً فهو بالخيار إذا خرج» يحتمل فيه إرادة خيار الرؤية، فإن كان المقصود ذلك كان معنى الرواية أنّ المعاملة صحيحة ولكن له خيار الرؤية، فيكون وزان هذا الحديث على هذا الاحتمال وزان صحيحة جميل بن درّاج قال: «سألت أبا عبدالله عليه السلام عن رجل اشترى ضيعة وقد كان يدخلها ويخرج منها، فلمّا أن نقد المال صار إلى الضيعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه فلم يُقله، فقال أبو عبدالله(عليه السلام): إنّه لو قلب منها ونظر إلى تسعة وتسعين قطعة ثم بقي منها قطعة ولم يرها لكان له في ذلك خيار الرؤية»(4).


(1) وسائل الشيعة، ج18، ص33، الباب18 من أبواب الخيار، ح1.

(2) المصدر السابق، ج17، ص376، الباب25 من أبواب عقد البيع وشروطه، ح3.

(3) المصدر السابق ، ج18، ص29، الباب15 من أبواب الخيار، ح2.

(4) المصدر السابق، ص28، ح1.

467

فرعان في النزاع

ثم انتقل الشيخ رحمه الله إلى ذكر فرعين للنزاع في المقام:

الفرع الأوّل: لو اختلفا في التغيير فادّعاه المشتري، كما لو قال البائع: إنّ العين المشاهدة إنّما هي العين المهزولة التي سلّمها البائع للمشتري، وقال المشتري: إنّ المشاهدة إنّما وقعت على العين وهي سمينة وقد تغيّرت أوصافها عمّا كانت عليه ولم تقع المشاهدة عليها في حال الهزال، فالمنسوب إلى المشهور على ما يظهر من المكاسب(1) تقديم قول المشتري حيث نسبه الشيخ إلى المبسوط والتذكرة والإيضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالك.

وكذا الحال في صورة الاختلاف في أوصاف المبيع الموصوف من قِبل البائع إذا لم تسبقه رؤية كما نقله الشيخ عن العلّامة. ونقل الشيخ في مكاسبه عن الأصحاب عدّة وجوه للاستدلال(2) على ذلك:

الوجه الأوّل: أنّ المشتري يعتبر ذا اليد على الثمن، فقوله حجّة في هذا الثمن، فليس للبائع انتزاعه من يده إلّا بإقراره أو البيّنة.

وأورد عليه الشيخ أنّ الثمن بيد المشتري إنّما هو أمانة بيده؛ لأنّ المشتري لم ينكر صحّة البيع، وإنّما أنكر لزوم البيع وادّعى سلطنته على الفسخ(3).

ثم قال رحمه الله: إلّا أن يقال: إنّ وجود الناقل لا يكفي في سلطنة البائع على الثمن بناء على ما ذكره العلّامة في أحكام الخيار من التذكرة، ولم ينسب خلافه إلّا إلى بعض الشافعية من عدم وجوب تسليم الثمن والمثمن في مدّة الخيار وإن تسلّم الآخر، وعليه فلا زال المشتري مسلّطاً على الثمن ويعتبر ذا اليد، ولا ينتزع من يده


(1) کتاب المکاسب،ج4، ص274.

(2) المصدر السابق، ص274 _ 275.

(3) المصدر السابق، ص275.

468

إلّا بإقراره أو بالبيّنة(1).

وأورد عليه الشيخ النائيني رحمه الله في منية الطالب أنّ حقّ حبس الثمن للمشتري إنّما يكون في الخيارات الزمانية كخيار المجلس والحيوان والخيار المشروط مدّة لأحد المتعاقدين، فإنّ حقّ الخيار ثبت للمشتري نظرة له في التروّي والتأمّل في تلك المدّة من الزمن، فله حقّ حبس الثمن في تلك المدّة حتّى يتمّ له التروّي والتأمّل، وأمّا الخيار الذي لم يحدّد بمدّة معيّنة كخيار تخلّف الشرط الضمني أو تغيّر الأوصاف المرئية سابقاً فيجب معه على المشتري تسليم الثمن إن لم يفسخ. أمّا لو فسخ فقد تجدّدت له السلطنة على الثمن، ولكن يبقى عليه أن يثبت أنّه كان له حقّ الفسخ(2).

وأورد السيّد الخوئي رحمه الله في التنقيح على هذا الكلام بأنّه حتّى في الخيارات الزمانية كخياري المجلس والحيوان أو خيار الشرط لمدّة معيّنة ليس للمشتري الذي تسلّم المبيع أن يحبس الثمن مدّة الخيار بحجّة حقّ التروّي له في تلك المدّة؛ لأنّ هذا خلاف قاعدة سلطنة الناس على أموالهم، فعليه أن يسلّم الثمن، وله أن يتروّي في تلك المدّة، فإن انتهى تروّيه إلى اختيار الفسخ ففسخ رجع له الثمن مرّة أُخرى(3).

وأضاف السيّد الخوئي رحمه الله في المقام(4): أنّه لو سلّمنا أنّ للمشتري حقّ تأجيل تسليم الثمن مدّة الخيار، فيعتبر يد المشتري أمارة على سلطنته على الثمن، فهذا الدليل أخصّ من المدّعی؛ إذ ربّما يكون الثمن بيد البائع دون المشتري، كما إذا كان الثمن داراً كان يسكنها البائع سابقاً وقد وقعت ثمناً في بيع شيء اشتراه منه فملكها، أو فرضنا الثمن ديناً للمشتري كان في ذمّة البائع فباشترائه منه سقط من ذمّته قهراً،


(1) کتاب المکاسب،ج4، ص274.

(2) المصدر السابق، ص274 _ 275.

(3) المصدر السابق، ص275.

469

فلا يد في أمثال ذلك حتّى يدّعی أنّ المشتري هو المنكر؛ لمطابقة قوله للأصل.

الوجه الثاني: ما نقله الشيخ عن تذكرة العلّامة من أنّ البائع يدّعي علم المشتري بالمبيع على هذا الوصف الموجود وهو هزال الحيوان مثلاً ورضاه به، والمشتري ينكر ذلك، والأصل عدمه(1).

قال الشيخ رحمه الله: إنّه يمكن تضعيف هذا الوجه:

أوّلاً: بمعارضته بأصالة عدم علم المشتري بالمبيع على وصف آخر وهو السمن مثلاً حتّى يكون له حقّ الخيار.

وثانياً: بأنّ الشكّ في علم المشتري بهذا الوصف أو بذاك الوصف مسبّب عن الشكّ في وجود غير هذا الوصف سابقاً والأصل عدمه، أو قل: مسبّب عن الشكّ في تغيّر المبيع، فتجري أصالة عدم تغيّر المبيع، والأصل في الشكّ السببي حاكم على الأصل في الشكّ المسبّبي(2).

أقول: إنّ السببية بين الشكّين في المقام ليست شرعية كسببية الشكّ في طهارة اليد عن الشكّ في طهارة ما لاقاها حتّى يرفع الأصل في الملاقي موضوع الشكّ في طهارة اليد.

وكأنّ هذا هو مقصود السيّد الخوئي رحمه الله في التنقيح رغم الالتواء في العبارة.

أفاد السيّد الخوئي رحمه الله: أنّ شيئاً من الأصلين اللذين فرض التعارض بينهما _ وهما: أصالة عدم علم المشتري بوصف الهزال وأصالة عدم علمه بوصف السمن _ لا أثر شرعي لهما؛ لأنّ الأثر وهو الخيار وعدمه لم يترتّب على علم المشتري بوصف الهزال أو علمه بوصف السمن حتّى يقال: إنّ أصالة عدم علمه بوصف الهزال تثبت له الخيار، أو يقال: إنّ أصالة عدم علمه بوصف السمن تنفي عنه الخيار، وإنّما الأثر مترتّب على


(1) کتاب المكاسب، ج4، ص275.

(2) المصدر السابق، ص275 _ 276.

470

وجود اشتراط السمن وعدمه، وذلك من لوازم العلم بوصف السمن وعدمه، ولوازم الأصل العملي ليست حجّة(1).

وبهذا اتّضح بطلان الوجه الثاني في المقام أيضاً لإثبات كون المشتري منكراً.

الوجه الثالث: هو ما نقله الشيخ الأنصاري رحمه الله عن جامع المقاصد، وهو أنّ وصول حقّ المشتري إليه مشكوك، والأصل عدمه(2).

وقد أفاد الشيخ رحمه الله في تضعيف ذلك بإمكان القول «بأنّ حقّ المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعاً، ولذا يجوز له إمضاء العقد، وثبوت حقّ له من حيث الوصف المفقود غير ثابت، فعليه الإثبات، والمرجع أصالة لزوم العقد، ولأجل ما ذكرنا قوّى بعض تقديم قول البائع»(3).

وقد اتّضح حتّى الآن أنّ جميع الوجوه التي نقلها الشيخ رحمه الله عن الأصحاب لإثبات كون المشتري منكراً والبائع مدّعياً غير صحيح.

ثم أفاد الشيخ رحمه الله: أنّه يمكن بناء المسألة على أنّ بناء المتبايعين حين العقد على الأوصاف الملحوظة حين المشاهدة هل هو في واقعه اشتراط في العقد ولذا لا يحصل من فقدها إلّا خيار لمن اشترطت له ولا يلزم بطلان البيع، أو هو في واقعه تقييد للعين المشتراة بكونها سمينة مثلاً؛ لأنّ سمن العين المشتراة وصف للذات، فمادام باقياً لا يمكن رفع اليد عنه مع بقاء البيع على حاله، وليس من قبيل شروط خارجية كشرط الضيافة مثلاً الذي يمكن إبقاء البيع على حاله مع رفع يد المشتري عن شرط الضيافة؟(4)

وهنا يشرع الشيخ رحمه الله في شرح حقيقة الأمر بعبارة مفصّلة إمّا هي معقّدة أو مشوّشة أو أنّ النسخ مغلوطة.


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص436.

(2) کتاب المكاسب، ج4، ص275.

(3) المصدر السابق، ص276.

(4) المصدر السابق، ص276.

471

ولكنّي أعتمد في تفسيرها على التفسير الذي أفهمه من التنقيح للسيّد الخوئي رحمه الله(1).

فأنقل هنا تفسير كلام الشيخ عن التنقيح(2) مع تغييرنا للعبارة، وهو أنّه لابدّ في المقام من ملاحظة أنّ الأوصاف المتخلّفة كسمن الحيوان هل كانت أُخذت في المعاملة قيداً للمبيع كما لو قال: أشتري منك هذا الحيوان السمين، وفي مثل هذا يكون القول قول المشتري؛ لأنّه يدّعي عدم انعقاد المعاملة على الحيوان الهزيل، والأصل يقتضي عدم انعقادها على الحيوان الهزيل، أو لم تكن الأوصاف إلّا كشروط خارجية كما لو قال: أشتري منك هذا الحيوان وأشترط عليك أن يكون سميناً، وفي مثل هذا يكون القول قول البائع؛ لأنّهما متّفقان على أنّ البيع وقع على هذا الحيوان حتّى ولو كان هزيلاً، ولكن المشتري يدّعي شرط السمن، والأصل يقتضي عدم الشرط، وهذا في صالح البائع، فعلى المشتري الإثبات.

وعلى فرض التقييد فليست النتيجة بطلان البيع، بل تكون النتيجة كنتيجة الاشتراط وهي الخيار.

وعلى أيّ حال فبناءً على التقييد يكون قول المشتري مقدّماً؛ لأنّ الأصل عدم وقوع العقد على الموجود الخالي من الوصف.

ولا يعارَض ذلك بأصالة عدم وقوع العقد على المقيّد الذي يدّعيه المشتري؛ لأنّنا نسأل هل المقصود بهذا الأصل أصالة عدم وقوع العقد على المقيّد على نحو مفاد ليس التامّة أو المقصود أصالة عدم كون هذا العقد عقداً على المقيّد على نحو مفاد ليس الناقصة؟


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص437 _ 439.

(2) وکأنّ الأصل الأوّلي لهذا التفسير صدر من الشيخ النائيني(رحمه الله) ولكن ما ورد في منية الطالب، ج2، ص403 _ 404 مصاب أيضاً بغموض أو تشويش. وما جاء في كلام السيّد الخوئي(رحمه الله) أمتن وأفضل ممّا هو في منية الطالب.

472

فإن كان المقصود هو الأوّل فمن الواضح أنّ هذا الأصل يكون مثبتاً لا حجّية له؛ لأنّ نفي وقوع العقد على السمين لا يثبت وقوعه على الهزيل حتّى يُلزَم به المشتري إلّا من باب أنّ عدم وقوعه على السمين ملازم لوقوعه على هذا الموجود الفاقد للوصف، ومن المعلوم أنّ الأصل المثبت لا اعتبار به.

وإن كان المقصود هو الثاني وهو أصالة عدم كون هذا العقد عقداً على المقيّد على نحو مفاد ليس الناقصة فهذا وإن كان يترتّب عليه الأثر وهو نفي الخيار إلّا أنّه لا حالة سابقة له حتّى يجري الاستصحاب، فإنّ هذا العقد منذ أن وقع إمّا كان عقداً على المقيّد أو لم يكن كذلك، فهذا حاله حال الماء المخلوق الساعة المشكوك كرّيّته حيث إنّ استصحاب عدم وجود الماء الكرّ على نحو مفاد ليس الناقصة يجري ولا يترتّب عليه أنّ هذا الماء الموجود في الحوض غير كرّ، وأمّا استصحاب عدم اتّصاف هذا الماء بالكرّية على نحو مفاد ليس الناقصة فهو وإن ترتّب عليه عدم كرّية الماء الموجود في الحوض لكنّه لا حالة سابقة لهذا الماء حتّى يستصحب(1).

وعليه فالأصل في هذه الصورة مع المشتري؛ لأنّ البائع يدّعي أنّ البيع وقع على الفاقد والمشتري ينكره، والأصل عدم وقوع البيع على الفاقد.

في حين أنّه إذا كانت الرؤية السابقة بمنزلة الاشتراط دون التقييد بأن يكون العقد على ذات العين المشاهدة واشترط في ضمنه أن تكون سمينة فالقول قول البائع؛ لأنّ المشتري يدّعي أمراً زائداً على العين على البائع، والأصل عدم التزام آخر سوى الالتزام بالعين. انتهى تفسير السيّد الخوئي رحمه الله لكلام الشيخ.

أقول: إنّ التقييد في الأُمور الجزئية الحقيقية غير ممكن، وبما أنّ المبيع في المقام جزئي حقيقي فحتّى لو فرضنا إلباس الأمر بلسان التقييد بأن أوقعا البيع والشراء على هذا الخروف السمين فهو في واقعه بيع وشراء لهذا الخروف بشرط كونه سميناً،


(1) راجع التشبيه بمثال الماء المخلوق الساعة في کتاب المكاسب، ج4، ص279.

473

فافتراض أنّ هذا تقييد لكنّه يشترك مع الاشتراط في إيراثه للخيار أمر لا معنى له. وعليه فعند النزاع يكون الأصل مع البائع فهو المنكر في المقام.

وبهذا اتّضح الحال في عكس المسألة بأن يفترض أنّ البائع قال: قد تبايعنا على الخروف الهزيل وقد تبيّن سميناً فلي الخيار، فهنا يكون مقتضى الأصل عدم اشتراط الهزال، وهذا الأصل يكون في صالح المشتري فهو المنكر.

الفرع الثاني: لو اتّفقا على أنّ المشاهدة وقعت على السمين مثلاً، وعلى أنّ تسليم العين للمشتري وقع بعد الهزال ولكن اختلفا في أنّه هل وقع العقد قبل الهزال أو وقع الهزال قبل العقد، فادّعى المشتري أنّ الهزال حدث قبل العقد فلي الخيار وادّعى البائع أنّ العقد وقع قبل الهزال فلا خيار لك، فهل القول قول البائع أو قول المشتري؟ هذا هو فرع عنونه الشيخ في المكاسب(1).

وأضاف السيّد الخوئي رحمه الله على عنوان المسألة أحد قيدين:

الأوّل: أن لا نكون قد أفتينا في الفقه بأنّ تلف وصف المبيع قبل قبضه من مال بائعه؛ لأنّ الدليل إنّما ورد في تلف نفس المبيع قبل قبضه، وبما أنّه على خلاف القاعدة فيقتصر على مورد الدليل، وأمّا إذا بنينا على أنّ الأوصاف كالعين في أنّ تلفها قبل قبضها من مال بائعه فقد اتّفقا على ثبوت الخيار للمشتري.

والثاني: أن نفترض أنّ المشتري أو وكيله قد قبض المبيع ثم اختلف البائع مع المشتري، فالبائع يدّعي حدوث التغيّر بعد قبض المشتري أو وكيله العين والمشتري يدّعي حدوث التغيّر قبل القبض(2).

وعلى أيّ حال فقد أفاد الشيخ رحمه الله: أنّ استصحاب عدم تقدّم البيع على التغيّر مع استصحاب عدم تقدّم التغيّر على البيع متعارضان(3).


(1) کتاب المکاسب، ج4، ص283.

(2) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص443.

(3) کتاب المكاسب، ج4، ص283.

474

وأشار هنا السيّد الخوئي رحمه الله إلى خلاف في علم الأُصول حول أنّ استصحاب عدم تقدّم أحد الحادثين على الآخر لدى الشكّ في التقدّم والتأخّر هل يتعارضان ويتساقطان أو أنّهما غير جاريين في حدّ أنفسهما؟(1)

ونحن نشير إلى خلاف أُصولي آخر، وهو أنّ الشكّ في التقدّم والتأخّر بين حادثين قد يتّفق في مورد يكون أحدهما معلوم التاريخ والآخر مجهول التاريخ، فهناك رأي في علم الأُصول يقول: إنّ استصحاب عدم التقدّم يجري فقط في مجهول التاريخ.

وعلى أيّ حال فقد أفاد الشيخ في المكاسب: أنّ شيئاً من الأصلين لا يترتّب عليه الأثر المقصود في المقام من الحكم بالجواز أو اللزوم؛ فإنّ اللزوم والجواز من أحكام وقوع العقد على السمين وانتقاله إلى المشتري وعدمه، وأصالة بقاء السمن التي هي معنى استصحاب عدم تغيّر السمين إلى حين وقوع البيع لا يثبت وقوع البيع على السمين حتّى نحكم باللزوم إلّا بالملازمة؛ لأنّ لازم تقدّم البيع وقوعه على السمين، كما أنّ أصالة عدم وقوع البيع قبل تبدّل السمن إلى الهزال لا يثبت وقوعه على الهزيل حتّى نحكم بالخيار إلّا بالملازمة، ولوازم الأصل لا تكون حجّة، إذاً فالمرجع هو أصالة عدم وصول حقّ المشتري إليه، فيثبت له الخيار، فهو الذي يصدق عليه أنّه المنكر والبائع يعتبر مدّعياً(2).

وأورد عليه السيّد الخوئي رحمه الله في التنقيح بتعبير في غاية التشويش، وكأنّه يريد أن يقول: إنّ الحقّ الذي هو ثابت يقيناً للمشتري هو تسليم العين وقد حصل، وأمّا ثبوت حقّ الخيار له فهو مشكوك والأصل عدمه، فلا حقّ له حتّى يجري استصحاب عدم وصول حقّه إليه، إذاً فالبائع هو المنكر ويكون الأصل في صالحه، وموضوع الخيار إنّما هو فرض عدم بقاء السمن والوصف الموجود حين المشاهدة إلى زمان


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص443.

(2) کتاب المكاسب،ج4، ص283.

475

البيع، فاستصحاب بقاء السمن والوصف الذي شوهد ينفي ذلك(1).

وأورد الشيخ الغروي رحمه الله تحت الخطّ على كلام السيّد الخوئي بأنّ هذا الاستصحاب لا يثبت وقوع العقد على السمين حتّى يرتفع به خيار المشتري(2).

ونتيجة اعتراض الشيخ الغروي أنّ هناك أصلاً حاكماً على أصالة اللزوم، وهو أصل عدم وقوع العقد على السمين، فيكون الأصل في صالح المشتري.

وسنعود عن قريب إن شاء الله إلى التحكيم بين السيّد الخوئي والشيخ الغروي؟رحهما؟.

وعلى أيّ حال فالشيخ رحمه الله بعد أن حكم بأنّ المرجع هو أصالة عدم وصول حقّ المشتري إليه فيثبت له الخيار فالمشتري هو المنكر؛ لأنّ الأصل معه، قال: ومن ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدّعي الخيار هو البائع بأن اتّفقا على مشاهدته مهزولاً وعلى حصول السمن بعد ذلك وقد اختلفا في تقدّم السمن على البيع ليثبت الخيار للبائع وتأخّره عن البيع ليثبت اللزوم، فكما قلنا في عكس المسألة: إنّ الأصل مع المشتري وهو المنكر نقول هنا: إنّ الأصل مع البائع وهو المنكر ثم قال رحمه الله: «فافهم وتدبّر فإنّ المقام لا يخلوا عن إشكال واشتباه»(3).

أقول: كأنّه رحمه الله يقصد بالإشكال والاشتباه أنّه لو كان المدرك عندنا _ أي عند الشيخ _ لدى فرض الاتفاق على أنّ المشاهدة وقعت على السمين والاختلاف في أنّه هل وقع العقد بعد الهزال أو قبله في حكمنا بأنّ الأصل مع المشتري هو استصحاب عدم وقوع العقد إلى أن وقع التغيّر فقياس عكس المسألة على المقام كان في محلّه، فيكون مقتضى الأصل هنا أيضاً تأخّر البيع عن تأخّر تغيّر الهزال إلى السمن، وهذا يثبت الخيار للبائع. ولكن لم يكن مدركنا في حكمنا بأنّ الأصل مع المشتري لدى الاتفاق على


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص444.

(2) المصدر السابق.

(3) کتاب المكاسب، ج4، ص284.

476

السمن في ساعة المشاهدة هو استصحاب تأخّر العقد، وإنّما كان مدركنا في ذلك أصالة عدم وصول حقّ المشتري إليه؛ لأنّ المشتري يعتقد أنّ حقّه في السمين ولم يصل إليه.

وهذا لا يعقل تطبيقه في صالح البائع لدى الاتفاق على ثبوت الهزال في ساعة المشاهدة؛ لأنّ البائع لا يعتقد عدم وصول حقّه إليه، وإنّما يعتقد وصول شيء إلى المشتري أزيد من حقّه وهو السمن، والمشتري ينكر ذلك؛ لأنّه يعتقد تأخّر السمن عن البيع.

وعلى أيّ حال فلنعد الآن إلى التحكيم بين السيّد الخوئي والشيخ الغروي؟رحهما؟ حيث عرفت أنّ السيّد الخوئي ذكر أنّ موضوع الخيار إنّما هو فرض عدم بقاء السمن والوصف الموجود في حين المشاهدة إلى زمان البيع، فاستصحاب بقاء السمن والوصف الذي شوهد ينفي ذلك. والشيخ الغروي اعترض عليه تحت الخطّ بأنّ هذا الاستصحاب لا يثبت وقوع العقد على السمين حتّى يرتفع به خيار المشتري(1).

أقول: تحقيق الحال في المقام هو أنّه يجب أن نرى أنّ موضوع اللزوم هل هو وقوع العقد على هذا الحيوان أو هو ثبوت الشرط وهو السمن لدى وقوع العقد عليه أو أنّ كلّ واحد منهما جزء موضوع؟

لا إشكال في أنّ الموضوع في المقام من الموضوعات المركّبة من جزأين: أحدهما وقوع العقد على هذا الحيوان؛ إذ لولاه لا معنى للبحث عن اللزوم أو الخيار. وثانيهما بقاء الشرط في حين العقد، فإنّ بقاء الشرط موضوع للّزوم وزواله موضوع للخيار.

وإنّما الكلام يقع في أنّه هل يلحظ العرف هذين الجزأين _ أعني: العقد وبقاء الشرط _ على شكل التركيب أو يلحظهما على شكل التقييد.

فإن فرضنا أنّه يلحظهما على شكل التركيب فالأصل يثبت اللزوم كما أفتى به السيّد الخوئي رحمه الله؛ لأنّ أحد جزئي الموضوع وهو العقد على هذا الحيوان ثابت بالوجدان والجزء الآخر وهو ثبوت السمن إلى حين العقد ثابت بالاستصحاب،


(1) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص444.