بالتزويج مانعاً، لا لبيان المنع عنه بعد حدوثه أيضاً كي يدلّ بالمفهوم على الكلّية، كما يظهر بالتأمّل في السؤال عنه عليه السلام وجوابه»⁽¹⁾.

ورواية السكوني⁽²⁾ لا دلالة فيها على المنع أصلاً، بل على أنّ المكاتبة إذا وطأها مولاها وصارت حبلى وعجزت عن أداء مال الكتابة كانت من أُمّهات الأولاد، ويترتّب عليها ما يترتّب من الأحكام عليها كما لا يخفى.

وصحيحة عمر بن يزيد⁽³⁾ غاية دلالتها أنّ المقتضي للمنع في أُمّهات الأولاد كان مرتكزاً في ذهن السائل، حيث سأل عن الوجه المسوّغ للبيع، والإمام عليه السلام قد قرّره عليه، وهو غير الدلالة على عموم المنع فعلاً كما هو المدّعی....

وأمّا قول أميرالمؤمنين عليه السلام في جواب السائل عن بيع أمة أرضعت ولدها: «خذ بيدها فقل من يشتري منّي أُمّ ولدي»⁽⁴⁾ فغاية الدلالة على ما في بيع أُمّ الولد في نفسه من الاستهجان والاستنكار عرفاً، لا المنع عنه شرعاً مطلقاً كما هو المدّعی،

(1) حاشيته على المكاسب، ص114 _ 115.

(2) يقصد بها رواية السكوني بسند فيه النوفلي: عن أبي عبدالله(عليه السلام): أنّ أميرالمؤمنين(عليه السلام) قال: «في مكاتبة يطؤها مولاها فتحمل، قال: يردّ عليها مهر مثلها وتسعی في قيمتها، فإن عجزت فهي من أُمّهات الأولاد». وسائل الشيعة، ج23، ص158، الباب14 من أبواب المكاتبة، ح2. وقد نقلها الشيخ في المكاسب، ج4، ص111 و121.

وهذا الحديث وإن كان غير تام السند بالنوفلي، ولكن هناك حديث آخر تام السند بمضمونه، وهو ما مضى من صحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عن أبيه(عليه السلام) قال: «قال رسول الله(صل الله عليه وآله): في رجل وقع على مكاتبته فنال من مكاتبته فوطأها، قال: عليه مهر مثلها، فإن ولدت منه فهي على مكاتبتها، وإن عجزت فردّت في الرّقّ فهي من أُمّهات الأولاد». المصدر السابق، ص157، ح1.

(3) يقصد بها ما ورد في الوسائل، ج23، ص170، الباب2 من أبواب الاستيلاد، ح1 و2، وج18، ص278، الباب24 من أبواب بيع الحيوان، ح1.

(4) يقصد بذلك ما ورد في الوسائل، ج20، ص407، الباب19 من أبواب ما يحرم بالرضاع، ح1.

كيف ولا منع ظاهراً عن بيع أُمّ الولد رضاعاً؟! فافهم.

أقول: لعلّ أمره رحمه الله بالفهم إشارة إلى أنّ دلالة الحديث على أصل وضوح حرمة بيع اُمّ الولد في الجملة واضح. نعم، لا يتمّ فيه الإطلاق، والمنع عن بيع اُمّ الولد من الرضاع إن لم يُقبل يحمل على الكراهة.

وعلّق الشيخ النائيني رحمه الله _ بحسب ما ورد في منية الطالب _ على كلام الشيخ الخراساني رحمه الله بقوله: «والظاهر كون خروجه عنها [يعني خروج أُمّ الولد عن الطلقية] من الأُمور المسلّمة بين المسلمين، فلا وقع للبحث عن دلالة الأدلّة التي أُقيمت عليه وعدم دلالتها، كما في حاشية المحقّق الخراساني(قدس سره)»⁽¹⁾.

أقول: لم يكن مقصود المحقّق الخراساني رحمه الله إنكار حرمة بيع أُمّ الولد بالمناقشة في دلالة الروايات حتّى يصحّ الجواب عنه بأنّ حرمة بيعها وخروجها عن الطلقية من المسلّمات، وإنّما كان مقصوده رحمه الله عدم وجود إطلاق يصبح مرجعاً في موارد الشكّ.

فالصحيح في مناقشة الشيخ الخراساني هو إلفات النظر إلى ما فيه الإطلاق، وهو ما مضى من صحيحة ابن مارد عن أبي عبدالله عليه السلام «في الرجل يتزوّج الأمة فتلد منه أولاداً ثم يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئاً بعد ما ملكها ثم يبدو له في بيعها؟ قال: هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك وإن شاء أعتق»⁽²⁾، وكون السؤال وارداً عن جواز البيع وعدمه قبل حدوث الحمل عنده لا يبطل إطلاق مفهوم الغاية الواضح ورودها في مقام التحديد لكلّيّ جواز البيع، وتوضيح ذلك: أنّ قوله: «هي أمته إن شاء باع» ظاهر في أنّ كونها أمته وملكاً له مقتض لمضيّ بيعها، وقوله: «ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك» ظاهراً في أنّ حدوث الحمل بعد ذلك

(1) منية الطالب، ج2، ص295.

(2) وسائل الشيعة، ج23، ص172، الباب4 من أبواب الاستيلاد، الحديث الوحيد في الباب، وج 21، ص201، الباب85 من أبواب نكاح العبيد والإماء، الحديث الوحيد في الباب.

يُنهي أثر هذا المقتضي، وبما أنّنا نعلم يقيناً أنّه لا مقتضي آخر في المقام لجواز البيع غير الملك أو قل: كونها أمة له، فالنتيجة أنّه بمجرّد حدوث الحمل ينتهي جواز البيع، ولا وجه لعدم الإطلاق لذلك، وكون السؤال منصبّاً على ما في المغيّی لا الغاية لا يوجب افتراض أنّ الجواب لم يعلم إلا كونه في مقام بيان المغيّى ولم يعلم كونه في مقام البيان بالنسبة للغاية حتّى يتمّ الإطلاق لها. فالصحيح تمامية الإطلاق في الحديث في جملة المغيّى وفي جملة الغاية معاً.

اختصاص المنع بالبیع وعدمه

ثم هل الممنوع خصوص البيع أو مطلق الناقل كالهبة مثلاً أو المصالحة؟

الظاهر هو الإجماع على أنّ المقصود بالبيع مطلق النقل عدا ما نقله الشيخ الأنصاري رحمه الله حيث قال _ بعد استظهاره من كلمات أصحابنا إرادة مطلق النقل ولو بغير البيع _ : «ومع ذلك كلّه فقد جزم بعض سادة مشایخنا بجواز غير البيع من النواقل؛ للأُصول، وخلوّ كلام المعظم عن حكم غير البيع»⁽¹⁾.

وقد أفاد الشيخ الأنصاري رحمه الله: «أنّ عموم المنع لكلّ ناقل وعدم اختصاصه بالبيع قول جميع المسلمين ]يعني شيعةً وسنّةً[»⁽²⁾، ووجه ذلك ظاهر، وهو الفهم العرفي من كلمة البيع في المقام بمناسبات الحكم والموضوع وخاصّة مع ارتكاز كون حكمة الحكم هي التشبّث بالحرّية.

ثم إنّ هذه القاعدة الكلّية من حرمة بيع المولى أُمّ ولدها أو مطلق النقل لها استثناءاتها، وعلى ذلك تحمل صحيحة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام «قال: سألته عن

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص109. وطبّق المخرّج «بعض سادةَ مشايخنا» تحت الخطّ على صاحب كتاب المناهل، ص320، التنبيه السادس أعني: السيّد محمد المجاهد(رحمه الله) ابن صاحب الرياض.

(2) المصدر السابق.

أُمّ الولد قال: أمة تباع وتورث وتوهب وحدّها حدّ الأمة»⁽¹⁾، ولو فرض أنّ المقصود منها أنّ أُمّ الولد ملك طلق تماماً فهو ساقط بالقطع بالخلاف.

موارد جواز بیع أُمّ الولد

وهنا ننتقل إن شاء الله إلى البحث عن موارد جواز بيع أُمّ الولد.

وقد حصر الشيخ رحمه الله المواضع القابلة للاستثناء _ وإن وقع الکلام في استثنائها لأجل وجود ما يصلح أن يكون أولى بالملاحظة من الحقّ _ فيما يجمعها أحد أُمور أربعة:

1_ تعلّق حقّ للغير بها.

2_ أو تعلّق حقّها بتعجيل العتق. (ومجموع الأُمور التي عدّدها الشيخ بعد ذلك أوسع من عنوان تعجيل العتق كما سيأتي إن شاء الله).

3_ أو تعلّق حقّ سابق على الاستيلاد.

4_ أو عدم تحقّق الحكمة المانعة عن النقل⁽²⁾.

فمن أمثلة القسم الأوّل: ما إذا كان على مولاها ثمن رقبتها ولم يكن له ما يؤدّى به هذا الدين.

إلّا أنّ النصّ الذي ورد في بيعها لأداء ثمن رقبتها إنّما ورد فيما بعد موت المولى، وهو صحيحة عمر بن يزيد الماضية عن أبي إبراهيم عليه السلام «قال: قلت له: أسألك؟ قال: سل. قلت: لِمَ باع أمير المؤمنين عليه السلام أُمّهات الأولاد؟ فقال: في فكاك رقابهنّ. قلت: وكيف ذاك؟ قال: أيّما رجل اشترى جارية فأولدها ثم لم يؤدّ ثمنها ولم يدع من المال ما يؤدّى عنه أُخذ ولدها منها وبيعت وأُدّي ثمنها قلت: فتباع فيما سوى ذلك من الدين؟ قال: لا»⁽³⁾. وهذه الصحيحة _ كما ترى واردة في البيع بعد موت المولى.

(1) وسائل الشيعة، ج18، ص279، الباب24 من أبواب بيع الحيوان، ح3.

(2) کتاب المكاسب، ج4، ص118.

(3) وسائل الشيعة، ج23، ص170، الباب2 من أبواب الاستيلاد، ح1 و2، وج18، ص278، الباب24 من أبواب بيع الحيوان، ح1.

وهناك وجهان لإسراء الحكم إلى زمان حياة المولى لیثبت جواز بيعه لها:

أحدهما: أنّه لو جاز بيعها بعد موته لأداء دين المولى الثابت على أساس ثمن رقبتها فجواز ذلك لنفس المولى أولى؛ وذلك لأنّ المترقّب بعد الموت انعتاقها بسبب إرث ولدها إيّاه ومع ذلك جاز بيعها، فكيف الحال في زمن المولى الذي لا إشكال في بقائها فيه على الرّقية الكاملة للمولى؟!

والجواب على ذلك واضح، وهو أنّه من المحتمل أنّ الدين بعد وفاة المولى هو الذي منع عن إرث ولدها إيّاها، كما أنّ الدين على العموم يمنع الورثة عن الإرث على ما ورد في القرآن: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَىٰ بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾⁽¹⁾ بفرق أنّ مطلق الدين هو المانع عن مطلق الإرث بحكم الآية الكريمة، ولكن في خصوص أُمّ الولد لا يمنع عن إرث ولدها إيّاها إلّا ثمن رقبتها دون سائر الديون؛ لصريح ذيل الصحيحة: «قلت: فتباع فيما سوى ذلك من الدين؟ قال: لا» أمّا التعدّي إلى زمان حياة المولى فلا وجه له، فإنّ حكمة المنع لا زالت موجودة.

وثانيهما: التمسّك برواية أُخرى لعمر بن يزيد، وهي ما رواه الحسين بن محمد عن معلّى بن محمد عن الحسن بن علي عن حمّاد بن عثمان عن عمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه السلام قال: «سألته عن أُمّ الولد تباع في الدين؟ قال: نعم في ثمن رقبتها»⁽²⁾، فهذا بإطلاقه يشمل زمان حياة المولى.

وفيه أوّلاً: ضعف السند بمعلّى بن محمد.

وثانياً: قوّة احتمال وحدة الروايتين؛ لاتّحادهما من حيث الراوي والإمام، وتماثلهما في المضمون بفرق أنّ الأُولى صريحة في النظر إلى ما بعد الموت، والثانية تتحمّل الإطلاق لما قبل موت المولى، فنكاد نطمئنّ أنّ المقصود بالثانية هي عين المقصود

(1) النساء: 11.

(2) وسائل الشيعة، ج18، ص278، الباب24 من أبواب بيع الحيوان، ح2.

بالأُولى، فتحمل الثانية على نفس ما هو المقصود _ بوضوح _ من الأُولى.

بل إنّ الشيخ النائيني رحمه الله _ على ما ورد في منية الطالب⁽¹⁾ _ ادّعى أنّ هذه الرواية الثانية أيضاً ظاهرة فيما بعد موت المولى؛ فإنّ كلمة «تباع» في قوله: «تباع في الدين؟» ظاهرة فيما بعد الموت، وكأنّه رحمه الله يقصد أنّه بالنسبة لبيع المولى يعبّر بتعبير: يبيعها في الدين، لا بتعبير: تباع في الدين. هذا كلّه في بيعها في ثمن رقبتها.

أمّا بيعها في دين آخر في حياة مولاها فنحن بعد أن لم نجز بيعها في حياة مولاها في ثمن رقبتها فما ظنّك ببيعها في دين آخر؟!

وقد أفاد الشيخ الأنصاري رحمه الله: «أمّا بيعها في دين آخر، فإن كان مولاها حيّاً لم يجز إجماعاً على الظاهر المصرّح به في كلام بعض [وفسّر محقّق الكتاب تحت الخطّ هذا البعض بالمحقّق التستري في مقابس الأنوار⁽²⁾]»⁽³⁾. وأمّا بيعها بعد موت مولاها في دين آخر غير ثمن رقبتها فهو المصرّح بعدم جوازه في ذيل صحيحة عمر بن يزيد الماضية: «قلت: فتباع فيما سوى ذلك من الدين؟ قال: لا».

ومن أمثلة القسم الأوّل أيضاً: ما إذا جنت على غير مولاها في حياته.

قال الشيخ الأعظم رحمه الله: «أمّا بعد موته فلا إشكال في حكمها؛ لأنّها بعد موت المولی تخرج عن التشبّث بالحرّية إمّا إلى الحرّية الخالصة أو الرقّية الخالصة»⁽⁴⁾.

وقال رحمه الله أيضاً: «حكم جنايتها عمداً أنّه إن كان في مورد ثبت القصاص فللمجنيّ عليه القصاص، نفساً كان أو طرفاً، وله استرقاقها كاملاً أو بعضها على حسب جنايتها، فيصير المقدار المسترقّ منها ملكاً طِلقاً»⁽⁵⁾.

(1) منية الطالب، ج2، ص299.

(2) مقابس الأنوار ونفائس الأسرار في أحکام النبي، ص165.

(3) کتاب المكاسب، ج4، ص125.

(4) المصدر السابق، ص134.

(5) المصدر السابق

ولا إشكال في أنّ هذا في الحقيقة ليس استثناءً، فإنّ النقل ليس من قِبل المولى، وإنّما الخيار للمجنيّ عليه أو ورثته، فإذا استرقّوها كلّاً أو بعضاً فانتقل كلّها أو بعضها له أو لهم لم يكن هذا من قِبل المولى، وقد أصبحت بذاك المقدار ملكاً طلقاً له أو لهم، فإذا باعها أو باعوها فهي ليست أُمّ ولد للبائع كي يرجع ذلك إلى استثناء.

وأمّا لو كانت الجناية خطأية فلا يجوز للمولى تسليمها إلى المجنيّ عليه أو وارثه _ أو قل: التخلية بينها وبينه_ لأنّ هذا نقل عمديّ، فهو داخل في النهي، فينحصر الأمر في تحمّل المولى خطأها بالمال.

ومن أمثلة القسم الأوّل أيضاً: ما إذا جنت على مولاها بما يوجب صحّة استرقاقها لو كان المجنيّ عليه غير المولى، فهل تعود ملكاً طلقاً بجنايتها على مولاها فيجوز له التصرّف الناقل فيها، أو لا؟

أفاد الشيخ الأنصاري رحمه الله: أنّ الثاني هو المشهور؛ إذ لم يتحقّق بجنايتها على مولاها إلّا جواز الاقتصاص منها، وأمّا الاسترقاق فهو تحصيل للحاصل⁽¹⁾.

وأمّا الجناية على مولاها خطأً فقد أفاد الشيخ رحمه الله⁽²⁾: لا إشكال في أنّها لا تجوّز التصرّف فيها كما لا يخفى، وقد استشهد رحمه الله _ زائداً على أنّ عدم جواز التصرّف ليس بحاجة إلى نصّ _ بروايتين:

الأُولى: موثّقة غياث عن جعفر عن أبيه عليه السلام عن علي عليه السلام «قال: إذا قتلت أُمّ الولد سيّدها خطأً فهي حرّة ليس عليها سعاية»⁽³⁾.

والثانية: رواية وهب بن وهب _ الساقطة سنداً _ عن جعفر عن أبيه عليه السلام «أنّه كان يقول: إذا قتلت أُمّ الولد سيّدها خطأً فهي حرّة لا تبعة عليها، وإن قتلته عمداً

(1) المصدر السابق، ص138 _ 139.

(2) المصدر السابق، ص139.

(3) وسائل الشيعة، ج29، ص215، الباب11 من أبواب ديات النفس، ح2.

قتلت به»⁽¹⁾.

وهناك رواية رواها الشيخ الطوسي رحمه الله بإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى عن أبي عبدالله_ المردّد بين البرقي الثابت وثاقته والجاموراني غير الثابت وثاقته _ عن الحسن بن علي عن حمّاد بن عيسى عن جعفر عن أبيه عليه السلام «قال: إذا قتلت أُمّ الولد سيّدها خطأً سعت في قيمتها»⁽²⁾.

وهذه تعارض الروايتين السابقتين؛ لأنّهما تدلّان على أنّه لا سعاية عليها، وهذه تدلّ على أنّها تسعى في قيمتها.

وقد جُمع بينها وبين الروايتين بوجوه:

الوجه الأوّل: ما أفاده الشيخ الأنصاري رحمه الله من إمكان حمل الأخيرة على سعيها في بقية قيمتها إذا قصر نصيب ولدها⁽³⁾، فهي قد انعتقت بمقدار نصيب ولدها، وانعتق ما زاد عن نصيب الولد بحكم السراية، ولكن يبقى عليها السعي في بقية القيمة، وعدم السعي عليها محمول على عدم السعي بالنسبة للمقدار الذي هو نصيب الولد.

الوجه الثاني: ما عن الشيخ الطوسي رحمه الله من أنّ الحديث الدالّ على السعي في قيمتها محمول على الخطأ الشبيه بالعمد؛ لأنّ من يقتل أحداً بخطأ شبيه بالعمد تلزمه الدية في ماله إن كان حرّاً، وأمّا إن كان معتقاً لا مولى له يستسعى في الدية، وهي الآن معتقة لا مولى لها فتستسعى في الدية⁽⁴⁾، وديتها قيمتها، وأمّا الخطأ المحض

(1) وسائل الشيعة، ج29، ص216، الباب11 من أبواب ديات النفس، ح3.

(2) تهذيب الأحکام،‌ ج10، ص200، باب القود بین الرجال والنساء... من کتاب الدیات، ح90.

(3) کتاب المكاسب، ج4، ص140.

(4) لا يخفى أنّ أُمّ الولد لو قتلت سيّدها خطأً شبيهاً بالعمد فمقتضی القاعدة أنّها بعد أن انعتقت تكون عليها دية المولى كاملة تسلّم إلى ورثة المولى؛ لأنّ دية شبيه العمد ليست على العاقلة، وأمّا لو لم تنعتق كما لو كان قد مات ولدها فمولاها الجديد يسلّم الدية إلى ورثة المولى القديم.

فإنّه يلزم المولى، فإن لم يكن كان على بيت المال⁽¹⁾.

الوجه الثالث: ما عن الشيخ الطوسي أيضاً، وهو حمل الحديث الدالّ على الاستسعاء على ما لو كان قد مات ولدها، وحمل الحديث الدالّ على عدم الاستسعاء على ما إذا كان الولد موجوداً وقت موت المولى⁽²⁾.

وجعل الشيخ الحرّ رحمه الله الوجه الثاني أقرب من الوجه الثالث⁽³⁾.

والمهمّ أنّ أصل حديث الاستسعاء ساقط سنداً. وأمّا وجوه الجمع الثلاثة فكلّها وجوه تبرّعية.

ومن أمثلة القسم الأوّل أيضاً: ما إذا جنى حرّ عليها بما فيه ديتها.

ووجه استثنائها عندئذٍ عن منع النقل هو أنّها لو لم تكن مستولدة كان المولى مخيّراً بين دفعها إلى الجاني وأخذ قيمتها وبين إمساكها من دون أخذ القيمة؛ إذ لو أمسكها وأخذ القيمة لزم الجمع بين العوض والمعوّض، فلو طبّقنا التخيير هذا على المورد كان معنى ذلك أنّه يجوز له دفعها إلى الجاني لكي يأخذ القيمة منها.

ولكن بالمقابل أفاد الشيخ الأنصاري رحمه الله احتمال أنّ حرمة النقل تجبر المولى شرعاً على إمساكها وعدم أخذ القيمة⁽⁴⁾.

ثم أفاد رحمه الله أنّ المسألة من أصلها موضع إشكال، فقد نقول: ليمسك الأمة؛ لأنّها مستولدة ومع ذلك يأخذ الدية؛ لأنّ الدية عوض شرعي عمّا فات بالجناية، فليس هذا جمعاً بين العوض والمعوّض⁽⁵⁾.

(1) راجع وسائل الشيعة، ج29، ص216، الباب11 من أبواب ديات النفس، ذيل الحديث الثالث.

(2) راجع المصدر السابق.

(3) راجع المصدر السابق.

(4) کتاب المكاسب، ج4، ص140.

(5) المصدر السابق، ص140 _ 141

ومن أمثلة القسم الأوّل أيضاً: ما إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقّت، وكذا لو أسرها المشركون ثم استعادها المسلمون.

إلّا أنّ هذا المثال _ أو هذين المثالين _ أيضاً في غير محلّه، فإنّها لو صارت إلى مولاها فهي أُمّ ولد له، ولا دليل على جواز بيعها أو نقلها، ولو فرض أنّه ملكها غير مولاها وصحّت هذه الملكية فلا يكون هذا الانتقال داخلاً في الاستثناء؛ لأنّه انتقال، وليس نقلاً من قِبل المولى، ولا بيع المولى الثاني لها داخل في الاستثناء؛ لأنّها ليست أُمّ ولد له.

وقال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «المحكي عن الأكثر والمنصوص أنّها تردّ على مالكها ويغرم قيمتها للمقاتلة»⁽¹⁾.

أقول: لم أر نصّاً بهذا الصدد بشأن أُمّ الولد بالخصوص، ولعلّ الشيخ رحمه الله ينظر _ فيما فرضه منصوصاً _ إلى رواية وردت بشأن الجارية التي أُسرت من قِبل المشركين ثم أُرجعت بالغنيمة من قِبل المسلمين، والراوي هو طربال _ والذي لم نجد بشأنه توثيقاً _ عن أبي جعفر عليه السلام أو أبي عبدالله(عليه السلام)⁽²⁾ «سُئل عن رجل كان له جارية فأغار عليه المشركون فأخذوها منه، ثم إنّ المسلمين بعدُ غزوهم فأخذوها فيما غنموا منهم؟ فقال(عليه السلام): إن كانت في الغنائم وأقام البيّنة أنّ المشركين أغاروا عليهم فأخذوها منه ردّت عليه، وإن كانت قد اشتريت وخرجت من المغنم فأصابها⁽³⁾ بعدُ ردّت عليه برمّتها⁽⁴⁾، وأُعطي الذي اشتراها الثمن من المغنم من جميعه. قيل له: فإن لم يصبها حتّى تفرّق الناس وقسموا جميع الغنائم فأصابها بعدُ؟ قال: يأخذها من الذي هي في يده إذا أقام البيّنة، ويرجع الذي هي في يده إذا أقام البيّنة على أمير الجيش بالثمن».

(1) المصدر السابق، ص141.

(2) في تهذيب الأحکام، ج6، ص160، باب المشرکین يأسرون أولاد المسلمین و... من کتاب الجهاد وسیرة الإمام(عليه السلام)،ح5، عن أبي جعفر(عليه السلام)، وفي الاستبصار، ج3، ص6، ح5، عن أبي عبدالله(عليه السلام).

(3) أي: أصابها صاحبها الذي أغار عليه المشركون.

(4) أي: بجملتها الكاملة من غير تقسيم أو إشراك باقي المقاتلة.

وبالمقابل يوجد حديثان تامّان سنداً لیسا في الجارية بالخصوص، بل في مطلق المتاع أو المال:

أحدهما: صحيحة الحلبي عن أبي عبدالله عليه السلام «قال: سألته عن رجل لقيه العدوّ وأصاب منه مالاً أو متاعاً ثم إنّ المسلمين أصابوا ذلك، كيف يصنع بمتاع الرجل؟ فقال: إذا كانوا أصابوه قبل أن يحوزوا متاع الرجل ردّ عليه⁽¹⁾، وإن كانوا أصابوه بعد ما حازوه فهو فيء المسلمين، فهو⁽²⁾ أحقّ بالشفعة»⁽³⁾.

والثاني: صحيح هشام بن سالم عن أبي عبدالله عليه السلام «قال: سأله رجل عن الترك يغيرون على المسلمين فيأخذون أولادهم فيسرقون منهم أيردّ عليهم؟ قال: نعم، والمسلم أخو المسلم، والمسلم أحقّ بماله أينما وجده»⁽⁴⁾.

وهذا كما ترى يدلّ على أنّ المتاع صار فيئاً، ولكن من حقّ ذاك المسلم شراءه من الفيء بالمال. وهناك روايتان أُخريتان غير تامّتين سنداً بمضامين أُخرى⁽⁵⁾.

وعلى أيّ حال فأصل ما اختلفت فيه هذه الروايات ليس هنا محلّ بحثه.

والمهمّ ممّا هو مرتبط بنا أنّه على كلّ تقدير لا مورد لهذا الاسثناء في المقام.

ومن أمثلة القسم الأوّل أيضاً: ما إذا خرج مولاها عن الذمّة ومُلكت أمواله التي هي منها.

وكون ذلك أجنبيّاً عن المقام واضح أيضاً، فامتلاك أمواله انتقال، وليس نقلاً،

(1) كأنّ المقصود: إن أصاب المسلمون متاع الرجل قبل أن يحوزوه بالقتال واستطاعوا نهبه من ذاك العدوّ ردّ على ذلك المسلم، وأمّا إن أرجعوه بالقتال فهو فيء ولكن من حقّ ذاك المسلم أخذ متاعه بالثمن.

(2) في الكافي، ج5، ص42، باب من کتاب الجهاد، ح2، وتهذيب الأحکام، ج6، ص160، باب المشرکین يأسرون أولاد المسلمین و... من کتاب الجهاد وسیرة الإمام(عليه السلام)، ح3: «وهو» بدل «فهو».

(3) وسائل الشيعة، ج15، ص98، الباب35 من أبواب جهاد العدوّ وما یناسبه، ح2.

(4) المصدر السابق، ح3.

(5) راجع المصدر السابق، ص97، ح1، وص99، ح4

وأُمّ الولد ليست أُمّ ولد لمن يملكها حتّى يحرم عليها بيعه.

ومن أمثلة القسم الأوّل أيضاً: ما إذا كان مولاها ذمّيّاً وقتل مسلماً، على ما ورد في كلام الشيخ الأنصاري من «أنّه يدفع هو وأمواله إلى أولياء المقتول»⁽¹⁾.

وهذا أيضاً خارج عن المقام بنفس البيان الذي أشرنا إليه في المثال السابق.

وأمّا القسم الثاني: «وهو ما إذا عرض لها حقّ لنفسها أولى بالمراعاة من حقّ الاستيلاد»، وهذا التعبير هو الوارد في عبارة الشيخ الأنصاري⁽²⁾، وهو كما ترى عنوان أوسع من العنوان الذي ذكره في مستهلّ شروعه في مستثنيات المنع عن بيع أُمّ الولد وهو عنوان «تعلّق حقّها بتعجيل العتق»⁽³⁾.

وعلى أيّ حال فمن أمثلة هذا القسم ما إذا أسلمت وهي أمة ذمّي.

ونصّ كلام الشيخ الأنصاري رحمه الله ما يلي: «فمن موارده ما إذا أسلمت وهي أمة ذمّي؛ فإنّها تباع عليه بناء على أنّ حقّ إسلامها المقتضي لعدم سلطنة الكافر عليها أولى من حقّ الاستيلاد المعرّض للعتق، ولو فرض تكافؤ دليلهما كان المرجع عموم صحّة البيع دون قاعدة «الناس مسلّطون على أموالهم» المقتضية لعدم جواز بيعها عليه؛ لأنّ المفروض: أنّ قاعدة «السلطنة» قد ارتفعت بحكومة أدلّة نفي سلطنة الكافر على المسلم، فالمالك ليس مسلّطاً قطعاً، ولا حقّ له في عين الملك جزماً...»⁽⁴⁾.

أقول: أمّا رواية: «الناس مسلّطون على أموالهم» فهي ليست إلّا مرسلة عوالي اللآلي⁽⁵⁾ وهي في غاية السقوط سنداً.

(1) کتاب المکاسب، ج4، ص142.

(2) المصدر السابق.

(3) المصدر السابق، ص118.

(4) کتاب المكاسب، ج4، ص142.

(5) عوالي اللئالي، ج3، ص208، باب التجارة، ح60

وأمّا آية ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيْلَاً﴾⁽¹⁾ فظاهرها _ بعد صرفها عن السبيل التكويني _ أنّها تعني أنّ الإسلام ساطع البرهان، وليس للكافرين سبيل إلى دحض حجج المؤمنين، فوزانها من حيث الدلالة وزان النبوي المرسل: «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه»⁽²⁾. ولو فرض احتمال إرادة نفي التملّك أو تحريمه فغاية ما في الباب الإجمال.

نعم، يبقى في المقام حديث حمّاد بن عيسى عن أبي عبدالله(عليه السلام): «أنّ أميرالمؤمنين عليه السلام أُتي بعبد ذمّي قد أسلم فقال: اذهبوا فبيعوه من المسلمين، وادفعوا ثمنه إلى صاحبه، ولا تقرّوه عنده»⁽³⁾.

وهذه الرواية رواها صاحب الوسائل عن الشيخ الطوسي في النهاية عن حمّاد بن عيسى⁽⁴⁾ وعن الكليني عن محمد بن يحيى رفعه عن حمّاد بن عيسى⁽⁵⁾، وعن تهذيب الشيخ الطوسي بإسناده عن محمد بن يحيى رفعه عن حمّاد بن عيسى⁽⁶⁾.

فالرواية وفق نقل الكليني في الكافي والشيخ في التهذيب مرفوعة لا عبرة بسندها.

إنّما الكلام في إمكانية تصحيح سند الشيخ إلى حمّاد بن عيسى في نقله في النهاية، فقد يمكن أن يصحّح ذلك بذكر ثلاث مقدّمات:

المقدّمة الأُولى: دعوى ظهور نقل الشيخ في النهاية في أنّه نقل الحديث عن متن كتاب حمّاد بن عيسى.

(1) النساء: 141.

(2) وسائل الشيعة، ج26، ص14، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث، ح11.

(3) المصدر السابق، ج17، ص380، الباب28 من أبواب عقد البيع وشروطه، الحديث الوحيد في الباب.

(4) النهاية، ص349، ح2.

(5) الکافي، ج7، ص432، باب النوادر من کتاب القضایا والأحکام، ح19

(6) تهذيب الأحکام، ج6، ص287، باب البینات من کتاب القضایا والأحکام، ح2.

المقدّمة الثانية: دعوى أنّه لم يكن قد وصل إلى الشيخ كتاب لحمّاد بن عيسى إلّا كتب ثلاثة بدليل أنّه لم يذكر في الفهرست عدا تلك الكتب الثلاثة، وهي كتاب النوادر وكتاب الزكاة وكتاب الصلاة، قال رحمه الله: «أخبرنا بها عدَّة من أصحابنا عن أبي المفضّل عن ابن بطّة عن أحمد بن أبي عبدالله عن حمّاد»⁽¹⁾.

وإن كان الطوسي في النهاية قد أخذ هذا الحديث من متن كتاب حمّاد فأكبر الظنّ أنّه أخذه من نوادره؛ لأنّ الرواية لا علاقة لها بكتاب الزكاة وكتاب الصلاة.

المقدّمة الثالثة: أنّ سند الشيخ إلى هذه الكتب الثلاثة وإن لم يكن تامّاً، ولكن يمكن الاستفادة من نظرية التعويض؛ لأنّ للشيخ أكثر من سند واحد تام إلى أحمد بن أبي عبدالله، على ما رواه القهبائي⁽²⁾.

والنصّ ما يلي: قال(قدس سره) [يعني في مشيخة التهذيب]: «ما ذكرته عن أحمد بن أبي عبدالله البرقي فقد أخبرني به الشيخ أبو عبدالله عن أبي الحسن أحمد بن محمد بن الحسن بن الوليد عن أبيه عن سعد بن عبدالله عنه، وأخبرني أيضاً الشيخ عن أبي جعفر محمد بن علي بن الحسين بن بابويه عن أبيه ومحمد بن الحسن بن الوليد عن سعد بن عبدالله والحميري عن أحمد بن أبي عبدالله...»⁽³⁾.

إلّا أنّ الذي يريبني في هذا الوجه من تصحيح السند هو التشكيك في المقدّمة الأُولى، أعني: نقل الشيخ في النهاية للحديث عن متن كتاب حمّاد؛ وذلك لما عرفت من أنّ الشيخ نفسه رواه في التهذيب بسنده إلى محمد بن يحيى مرفوعاً عن حمّاد بن عيسى.

والذي يهوّن الخطب ما أفاده السيّد الخوئي رحمه الله: من «تسالم الفقهاء من أصحابنا وإجماعهم على عدم جواز نقله إلى الكافر»⁽⁴⁾، وهذا يلازم وجوب نقل الأمة عن

(1) النساء: 141.

(2) وسائل الشيعة، ج26، ص14، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث، ح11.

(3) المصدر السابق، ج17، ص380، الباب28 من أبواب عقد البيع وشروطه، الحديث الوحيد في الباب.

(4) النهاية، ص349، ح2.

(5) الکافي، ج7، ص432، باب النوادر من کتاب القضایا والأحکام، ح19

(6) تهذيب الأحکام، ج6، ص287، باب البینات من کتاب القضایا والأحکام، ح2.

ملك الذمّي إذا أسلمت.

فهو رحمه الله وإن كان لا يرى صحّة ما يقال من بطلان ملك الكافر للمسلم وضعاً، لكنّه يرى أنّ حرمة تمليك الكافر للرقبة المسلمة ووجوب بيعها لو أسلمت وهي تحت ملك الذمّي من المسلّمات لدى الأصحاب.

يبقى الكلام في أنّه هل يا ترى أنّ حقّها في بقائها تحت يد الذمّي حتّى تنعتق بعد موته بانتقالها إلى ولدها هو الأولى بالمراعاة أو حقّها في عدم بقائها مقهورة بيد الذمّي فتباع رغم كونها في معرض العتق؟

أفاد الشيخ الأنصاري رحمه الله: «إنّما الكلام في تعارض حقّي أُمّ ولد من حيث كونها مسلمة، فلا يجوز كونها مقهورة بيد الكافر، ومن حيث كونها في معرض العتق، فلا يجوز إخراجها عن هذه العرضة، والظاهر أنّ الأوّل أولى، للاعتبار، وحكومة قاعدة «نفي السبيل» على جلّ القواعد، ولقوله(صل الله عليه وآله): الإسلام يعلو، ولا يعلى عليه»⁽¹⁾.

أقول: أمّا الاستدلال بنفي السبيل وبـ «الإسلام يعلو، ولا يعلى عليه» فقد بيّنّا آنفاً ما يرد عليهما: من أنّهما لا يدلّان على أكثر من أنّ الإسلام ساطع البرهان وأنّ الكافرين لا يستطيعون دحض تلك البراهين. وأمّا الاعتبار فلا يخرج عن حيطة الاستحسان الذي لا حجّية له لدى الشيعة.

والذي يخطر ببالي عاجلاً هو أنّه لا تنافي بين الحقّين أصلاً، فلو بقيت تحت ملك الذمّي إلى أن مات انعتقت من حصّة الولد، ولو بيعت من قِبل الحكومة الإسلامية رغم الذمّي فهذا البيع ليس من قِبل مولاها الذمّي حتّى نقول ببطلانه لعدم صحّة بيع أُمّ الولد، وإنّما هذا البيع من وظيفة الحكومة الإسلامية، ودليل بطلان بيعها لم يدلّ على أكثر من أنّ البيع الذي هو من حقّ المولى ساقط، أمّا البيع الذي هو من وظيفة الحكومة الإسلامية ابتداءً أو إمضاءً لبيع المولى لو باع فلا دليل على سقوطه.

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص142 _ 143.

وقد اتّضح بهذا أنّ هذا الفرع لا علاقة له بالاستثناء من حرمة بيع أُمّ الولد.

والمثال الثاني لهذا القسم: ما ذكره الشيخ، ونصّه ما يلي: «ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بكسبها فتباع على من ينفق عليها على ما حكي عن اللمعة وكنز العرفان وأبي العبّاس والصيمري والمحقّق الثاني»⁽¹⁾.

وقد استحسن الشيخ الأنصاري رحمه الله⁽²⁾ المنع عن البيع؛ لإطلاق دليل المنع، فتوكَلُ نفقتها على أيّ طريق آخر شرعي من أمرها بالتكسّب، فإن عجزت أُنفق عليها من بيت المال، ولو كانت الكفاية بالتزويج زُوّجت، داعماً رحمه الله بهذا فتوى صاحب القواعد.

بل نقل رحمه الله عن القواعد: أنّه لو تعذّر الجميع ففي البيع إشكال.

بل الشيخ الأنصاري رحمه الله عبّر بتعبير «لا يبعد المنع عن البيع أيضاً [يعني حتّى مع تعذّر الجميع]، وفَرْضُها كالحرّ في وجوب سدّ رمقها كفاية على جميع من اطلع عليها»⁽³⁾.

ثم استثنى الشيخ رحمه الله حالة واحدة، وهي ما لو فرض عدم ذلك أيضاً أو كون ذلك ضرراً عظيماً عليها، فقال رحمه الله: «لا يبعد الجواز»، أي: جواز البيع، واستشهد رحمه الله لذلك بعدد من الوجوه:

1_ حكومة أدلّة نفي الضرر.

2_ أنّ رفع هذا عنها أولى من تحمّلها ذلك رجاء أن تنعتق من نصيب ولدها.

3_ احتمال القصور في أصل أدلّة المنع عن البيع بدعوى أنّ دليل المنع مفاده ترجيح حقّ الاستيلاد على حقّ مالكها في البيع لا على حقّها الآخر.

ثم أمر رحمه الله بالتدبّر ⁽⁴⁾، ولعلّه إشارة إلى أنّه لو أمكن النقاش في بعض هذه الوجوه كفانا ما عداه.

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص143.

(2) المصدر السابق، ص144.

(3) المصدر السابق.

(4) المصدر السابق.

والمثال الثالث لهذا القسم: بيعها على من تنعتق عليه؛ لأنّ فيه تعجيل حقّها. قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «وهو حسن لو عُلم أنّ العلّة حصول العتق، فلعلّ الحكمة انعتاقٌ خاصّ [يعني الانعتاق عن طريق إرث ولدها]. اللهمّ إلّا أن يستند إلى ما ذكرنا أخيراً في ظهور أدلّة المنع، أو يقال: إنّ هذا عتق في الحقيقة»⁽¹⁾.

أقول: إنّ الوجه الأوّل وهو الرجوع إلى ما ذكر أخيراً في الفرع السابق _ من احتمال القصور في أصل أدلّة المنع بدعوى أنّ دليل المنع مفاده ترجيح حقّ الاستيلاد على حقّ مالكها في البيع لا على حقّها الآخر _ لا يرجع إلى محصّل؛ لأنّه لو فرضنا أنّ الحكمة في انعتاق خاصّ فليس لها هنا حقّ آخر يوجب البيع حتّى يقال: إنّ البيع لم يكن لحقّ مالكها بل كان لحقّها، وإنّما هو بيع لحقّ مالكها، غاية الأمر أنّ الرغبة في البيع قد يكون إنّما انقدحت في نفس المولى حبّاً للتعجيل في انعتاقها.

وأمّا الوجه الثاني _ وهو أنّ هذا عتق لها في الحقيقة _ فيمكن توجيهه بأن يقال: إنّ هذا البيع ليس نقلاً لها إلى من تنعتق عليه حتّى يقال بحرمة نقل أُمّ الولد؛ لأنّ الأمة لا تنتقل إلى ولدها مثلاً ولو آناً ما، وإنّما بيعها على ولدها مثلاً يعني مجرّد افتراض الملكية التقديرية له إيّاها لا الملكية الحقيقية، فهذا البيع يوجب رأساً انعتاقها.

وعبّر الشيخ النائيني رحمه الله في منية الطالب بتعبير آخر، وهو: «أنّ أدلّة المنع عن جواز التصرّفات الناقلة من المولى لا تشمل ذلك؛ فإنّ ظاهرها المنع عن إخراجها عن ملكه الموجب لتفويت أثر الاستيلاد. وبعبارة أُخرى: تنصرف الأدلّة إلى الملك المستقرّ، لا الملك آناً مّا والنقل الموجب لانعتاقها فوراً على من اشتراها»⁽²⁾.

فعلى تعبير الشيخ النائيني حتّى لو آمنّا بالملكية آناً ما لا الملكية التقديرية والافتراضية لا مانع من بيعها على من تنعتق عليه.

(1) المصدر السابق، ص145.

(2) منية الطالب، ج2، ص318 _ 319.

ثم أفاد الشيخ الأنصاري رحمه الله: أنّه «يلحق بذلك بيعها بشرط العتق، فلو لم يفِ المشتري احتمل وجوب استردادها كما عن الشهيد الثاني، ويحتمل إجبار الحاكم أو العدول للمشتري على الإعتاق أو إعتاقها عليه قهراً»⁽¹⁾.

أقول: أظنّ أنّ المقصود بإعتاقها عليه قهراً انعتاقها عليه قهراً، ولعلّ كلمة الإعتاق خطأ في النسخة.

وعلى كلّ حال فلو كان شرط العتق على شكل شرط النتيجة وقلنا بنفوذ شرط النتيجة فإلحاق ذلك بالبيع على من تنعتق عليه صحيح، وإلّا فلا أرى دليلاً على هذا الإلحاق.

وأمّا إلحاق بيعها ممّن أقرّ بحرّيّتها فيقال: إنّ هذا كالبيع ممّن تنعتق عليه، فلا أرى وجهاً معقولاً لذلك، والشيخ الأنصاري رحمه الله ناقش في ذلك⁽²⁾ والحقّ معه.

إلّا أنّ الشيخ النائيني رحمه الله في منية الطالب ذهب إلى جواز بيعها ببيان أنّ أدلّة حرمة البيع منصرفة إلى الملك المستقرّ، وهذا الملك ليس مستقرّاً؛ لأنّ المشتري يؤخذ بإقراره فيحكم بحرّيّتها⁽³⁾.

وهذا كلام غريب؛ لأنّ الحكم بحرّيّتها ليس إلّا حكماً ظاهريّاً، ونكتة الانصراف إن كانت هي عدم استقرار الملك فإنّما هو عدم الاستقرار الواقعي.

والمثال الراجع لهذا القسم: ما إذا مات قريبها وخلّف تركة ولم يكن له وارث سواها فتشتری من مولاها لتعتق وترث قريبها، ونقل الشيخ الأنصاري رحمه الله⁽⁴⁾ عن المهذّب البارع دعوى إجماع الأصحاب عليه.

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص145.

(2) المصدر السابق.

(3) منية الطالب، ج2، ص319.

(4) کتاب المكاسب، ج4، ص146.

ولعلّ المقصود أنّ حاكم الشرع الذي هو وارث من لا وارث له يرث تركة ذاك القريب، وبشيء من تلك التركة يشتري بالولاية هذه الأمة _ لا باختيار المولى _ ثم يعتقها حتّى ترث ما بقي من التركة؛ لأنّ المانع من إرثها إنّما هو مملوكيّتها، فيرفع الوليّ هذا المانع حتّى ترث⁽¹⁾، أو يقال: إنّ حاكم الشرع لا يرث على أساس كونه وارث من لا وارث له إلّا مقدار ثمن شراء هذه الجارية فيشتريها به بالولاية ويعتقها كي ترث الباقي، أو يقال: إنّ حاكم الشرع يشتريها بالولاية من بيت المال ويعتقها كي ترث التركة.

وعلى أيّ حال فلو صحّ شيء من هذا القبيل _ إمّا إلزاماً من قِبل الشارع لحاكم الشرع أو تبرّعاً من قِبل حاكم الشرع _ ففعل ذلك بالولاية فالمسألة خارجة عن موارد الاستثناء؛ لأنّ البيع أساساً لم يكن من قِبل مولى أُمّ الولد.

وأمّا القسم الثالث _ وهو ما يكون جواز البيع لحقّ سابق على الاستيلاد _ فمن أمثلته: ما إذا كان علوقها بعد الرهن، فيصبح حقّ المرتهن في بيع العين المرهونة لدى تخلّف الراهن عن أداء الدين سابقاً على حقّ الاستيلاد فيتقدّم عليه.

ونقل الشيخ الأنصاري عن الشهيد في بعض تحقيقاته التفصيل بين ما لو وقع الوطء بإذن المرتهن وما لو وقع بدون إذنه، فإن كان بدون إذنه تقدّم حقّ المرتهن في البيع على الاستيلاد بسبب التقدّم الزمنيّ، وإن كان بإذنه فالاستيلاد الذي وقع بإذن نفس المرتهن أسقط على المرتهن حقّ البيع⁽²⁾.

أقول: إنّ أصل المسألة لا علاقة لها بالاستثناء، فإنّ بيعها ليس من قِبل المولى، بل من قِبل المرتهن برغم أنف المولى الراهن، كما أنّ الذي يشتريها ليست هي أُمّ ولد له حتّى يحرم عليه بيعها بعد ذلك.

أمّا لو قلنا بأنّ بيعها حرام على المرتهن أيضاً فهذا يعني أنّ وطء مولاها لها حرام؛

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص145.

(2) المصدر السابق.

(3) منية الطالب، ج2، ص319.

(4) کتاب المكاسب، ج4، ص146.

لأنّه يبطل حقّ المرتهن ويسقط الرهنية، ولو فعل ذلك وجب عليه تبديل العين المرهونة بتسليط المرتهن على عين أُخرى بدلاً عن تلك الأمة.

ومن أمثلة هذا القسم: ما إذا كان علوقها بعد إفلاس المولى والحجر عليه ولم تكن هي من مستثنيات الحجر، فقد تعلّق الحجر بها قبل أن يكون لها حقّ عدم البيع بسبب الاستيلاد.

ويأتي في هذا الفرع عين ما ذكرناه في الفرع السابق من أنّ بيعها يكون رغم أنف مولاها، وليس من قِبل المولى.

ومن أمثلة هذا القسم أيضاً: ما إذا كان علوقها بعد جنايتها.

قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «وهذا في الجناية التي لا تجوّز البيع لو كانت لاحقة ]يعني بعد العلوق[، بل يلزم المولى الفداء، وأمّا لو قلنا بأنّ الجناية اللاحقة أيضاً ترفع المنع لم تكن فائدة في فرض تقديمها»⁽¹⁾.

أقول: إن كانت الجناية عمداً فللمجنيّ عليه القصاص وله استرقاقها كاملاً أو بعضها على حسب جنايتها، فيصير المقدار المسترقّ منها ملكاً طلقاً، وليس هذا استثناءً؛ فإنّ النقل ليس من قِبل المولى، وإنّما الخيار للمجنيّ عليه، وإذا استرقّها كلّاً أو بعضاً فقد أصبحت بذاك المقدار ملكاً طلقاً للمجنيّ عليه، وليست أُمّ ولد له، ولا فرق في ذلك بين ما إذا كان العلوق بعد جنايتها أو قبلها. وإن كانت الجناية خطأية فالجناية يتحمّلها المولى في ماله، ولا موضوع للاستثناء من دون فرق أيضاً بين كون العلوق بعد الجناية أو قبلها.

ومن أمثلة هذا القسم أيضاً: ما إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها. قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «فإنّ المحكي عن الحلّي جواز استردادها مع كونها ملكاً للمشتري، ولعلّه لاقتضاء الخيار ذلك، فلا يبطله الاستيلاد»⁽²⁾.

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص148 _ 149.

(2) المصدر السابق، ص149.

ثم نقل الشيخ عن جماعة «بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة أُمّ الولد، [قال رحمه الله:] ولعلّه لصيرورتها بمنزلة التالف، والفسخ بنفسه لا يقتضي إلّا جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن، وأمّا وجوب ردّ العين فهو من أحكامه لو لم يمتنع عقلاً أو شرعاً والمانع الشرعي كالعقلي»⁽¹⁾. وإن شئت تمام كلام الشيخ راجع متن المكاسب.

وأقول: صحيح أنّ الفسخ إنّما يقتضي ارتفاع العقد من حين الفسخ وذلك يقتضي ردّ العين لو لم يمتنع عقلاً ولا شرعاً وإلّا رُدّت القيمة، ولكن في المقام لا يوجد مانع عقلي عن ردّ العين ولا مانع شرعي؛ لأنّ هذا ليس نقلاً من قِبل المولى حتّى يشمله دليل المنع. ولعلّ الشيخ أشار إلى ذلك في نهاية كلامه بأمره بالتأمّل⁽²⁾.

وقد اتّضح بذلك أنّ هذا أيضاً لا علاقة له بالاستثناء.

ومن أمثلة هذا القسم أيضاً: «ما إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها بناء على ما استظهر الاتّفاق عليه من جواز اشتراط الأداء من مال معيّن فيتعلّق به حقّ المضمون له، وحيث فرض سابقاً على الاستيلاد فلا يزاحَم به على قول محكي في الروضة»⁽³⁾.

وتوضيح المطلب: أنّ لدينا عقداً في الفقه باسم الضمان يُنقل فيه دين المدين إلى ذمّة الضامن، ويقال: إنّ من حقّ المضمون له أن يشترط على الضامن أداء الضمان بمال خاص، فلو اشترط عليه قبل علوق هذه الأمة أداء الضمان بهذه الأمة ثم علقت بوطئها من قبل المولى الذي هو الضامن فقد تعلّق حقّ الضمان بهذه الأمة قبل حقّ الاستيلاد فيتقدّم ذلك على حقّ الاستيلاد فينقلها المولى إلى المضمون له رغم أنّها أُمّ ولد.

(1) المصدر السابق.

(2) المصدر السابق، ص150.

(3) المصدر السابق.

وقد علّق على ذلك الشيخ الإصفهاني رحمه الله بقوله: «لا يخفى عليك أنّ اشتراط أداء المضمون به بمال معيّن إمّا أن يقتضي تعلّق حقّ شرعي بالمال الخاص زيادة على ما يملكه المضمون له في ذمّة الضامن، وإمّا أن يقتضي مجرّد التكليف بالوفاء بتفريغ ذمّته بدفع المال الخاص، وإمّا أن لا يقتضي الشرط حقّاً ولا حكماً تكليفيّاً، بل يقتضي انقلاب العقد اللازم جائزاً، فله فسخ عقد الضمان ورجوع المضمون له إلى المضمون عنه.

فإن قلنا بالأوّل كان هناك حقّان: حقّ المشترط له وحقّ الاستيلاد، فيأتي حديث سبق حقّ الشرط وتقديمه بمجرّده [يعني بمجرّد التقديم] على حقّ الاستيلاد، وكلا الأمرين محلّ إشكال [يعني أنّ تعلّق حقّ شرعي بالمال الخاص محلّ إشكال؛ لأنّ الشرط لا يؤثّر إلّا على المشروط عليه لا أكثر⁽¹⁾، وكون تقدّمه على العلوق يوجب تقدّمه على حقّ أُمّ الولد أيضاً محلّ إشكال، فإنّ صيرورتها أُمّ ولد بحكم التلف وتمنع المولى الضامن عن القدرة على الوفاء بالشرط].

وإن قلنا بالثاني فلا ينتج إلّا حرمة الاستيلاد وهي غير مانعة عن ترتّب حكمه عليه بعد تحقّقه.

وإن قلنا بالثالث فالأمر أوضح.

نعم، رجوع المضمون له إلى المضمون عنه بفسخ عقد الضمان خلاف المشهور، إلّا أنّه لا مانع منه عقلاً ونقلاً؛ لكفاية إطلاقات الأدلّة، ولا موجب للالتزام بأنّ عقد الضمان لا يدخله الخيار، فتدبّر»⁽²⁾. انتهى كلام الشيخ الإصفهاني رحمه الله.

أقول: الخيار هنا عبارة عن خيار تخلّف الشرط، فإن كان هذا الفسخ لا يوجب دفع الضرر الناتج من تخلّف الشرط كما هو الحال في المقام _ فإنّه لو فسخ المشروط

(1) يمكن أن يفترض تعلّق حقّ شرعي بالمال الخاص عن طريق شرط النتيجة بناء على الإيمان به.

(2) حاشية كتاب المكاسب (للإصفهاني)، ج3، ص257 _ 258.

له ورجع إلى المضمون عنه لم يحصل على الأمة _ فرأي المشهور من عدم رجوع المضمون له إلى المضمون عنه بالفسخ رأيٌ متين. نعم، لو فرضنا أنّ الضامن أخلف أصل الوفاء بالضمان ولم يمكن إجباره على ذلك ففسخ المضمون له ورجوعه إلى المضمون عنه أمر معقول.

وعلى أيّ حال فقد اتّضح بهذا العرض أنّ كون هذا الفرع من فروع الاستثناء من حرمة نقل أُمّ الولد لا أساس له.

ومن أمثلة هذا القسم أيضاً: ما إذا كان علوقها بعد نذر جعلها صدقة إذا كان النذر مشروطاً بشرط لم يحصل قبل الوطء ثم حصل بعده.

وإنّما فرض النذر مشروطاً لأنّهم قالوا: إنّ النذر المطلق يخرج المنذور كونه صدقة عن ملك الناذر بمجرّد النذر، فبناءً على هذا ليست أمة له حتّى تصبح أُمّ ولد.

وإنّما فرض كون العلوق قبل تحقّق الشرط لنفس النكتة التي أشرنا إليها؛ لأنّه بعد تحقّق الشرط يقال: إنّها خرجت عن كونها أمة له، فلا تصبح بالعلوق أُمّ ولد له. أمّا إذا كان النذر مشروطاً فعلقت قبل تحقّق الشرط فقد أصبحت أُمّ ولد له؛ لأنّها علقت في حين كونها أمة له ثم تحقّق الشرط، ولكن يدّعى أنّ نفس النذر المعلّق على شرط حينما صدر من الناذر ثبّت للمتصدّق عليه حقّاً على هذه الأمة، وهذا الحقّ سابق على حقّ الاستيلاد فيتقدّم عليه.

ولكن يمكن أن يناقش ذلك بأمرين:

أحدهما: أنّ ثبوت حقّ للمتصدّق عليه على الأمة قبل تحقّق الشرط غير واضح.

والآخر: أن يقال: إنّ استيلادها كإتلافها، فيحصل الحنث.

وأفاد الشيخ الإصفهاني رحمه الله کلاماً استلهمنا منه ما يلي مع تلخيص وتغيير، فنقول: إنّ النذر إمّا مطلق أو معلّق على أمر، وعلى أيّ تقدير إمّا بنحو نذر النتيجة أو بنحو نذر الفعل:

فإن كان بنحو نذر النتيجة وكان مطلقاً وقلنا بصحّة هكذا نذر فالمنذور خارج عن ملك الناذر فعلاً، فلا يترتّب على استيلاد الأمة أثر أصلاً، فيخرج عن محلّ الكلام.

وإن كان بنحو نذر النتيجة وكان معلّقاً فاستولدها الناذر قبل حصول المعلّق عليه فهو محلّ الكلام.

نعم، إن كان تعليقه على الشرط بنحو الشرط المتأخّر فتحقّق الشرط يكشف عن أنّه كانت قد خرجت من ملكه منذ نذره للتصدّق بنذر النتيجة، فكان الاستيلاد استيلاداً في ملك الغير، ولا أثر له أيضاً كالفرض الأوّل.

فلنفترض أنّ الشرط كان بنحو الشرط المقارن أو كان بنحو الشرط المتقدّم ولكن انكشف أنّه لم يكن الشرط حاصلاً فلا ملك للمتصدّق عليه قبل حصول المعلّق عليه، والاستيلاد واقع في ملك المستولد لها، لا في ملك غيره، وذلك علّة تامّة في صيرورتها أُمّ ولد، ولم يكن النذر في ذاك الوقت إلّا مقتضياً لصيرورتها ملكاً للمتصدّق عليه، ولا أثر لهذا المقتضي في منع العلّة التامّة عن التأثير.

وإن كان بنحو نذر الفعل وكان مطلقاً فالاستيلاد قبل التصدّق واقع في الملك ويؤثّر أثره، ويحصل بذلك الحنث للنذر.

وإن كان بنحو نذر الفعل وكان معلّقاً فاستولدها قبل حصول الشرط المعلّق عليه فالأمر هنا أوضح، أي: لا إشكال في أنّ الاستيلاد يؤثّر أثره ويحرم نقلها، ولكن هنا لا حنث في المقام، بل النذر منحلّ؛ لأنّ نقلها في وقته أصبح مرجوحاً بالدليل الذي حرّم نقل أُمّ الولد.

وكون مرجوحيّته بسبب الفعل العمدي لهذا المولى من الاستيلاد قبل حصول المعلّق عليه لا يمنع انحلال النذر بالمرجوحية .

بل يمكن أن يقال الكلام نفسه في نذر النتيجة أيضاً إذا كان معلّقاً وبنحو جاز له الاستيلاد قبل حصول المعلّق عليه فَفَعَلَ فهنا أيضاً ينحلّ النذر بالمرجوحية، فإنّ

شرط النتيجة كشرط الفعل في اشتراط عدم المرجوحية⁽¹⁾.

وقد اتّضح بما عرضناه أنّ المسألة بجميع شقوقها خارجة عمّا نحن فيه، وهو الاستثناء عن حرمة بيع أُمّ ولد.

ومن أمثلة هذا القسم أيضاً: أي: ما يكون جواز البيع لحقّ سابق على الاستيلاد: ما إذا كان علوقها من مكاتب مشروط ثم فسخت كتابته.

قال الشيخ الأنصاري في مكاسبه: «فللمولى أن يبيعها _ على ما حكاه في الروضة عن بعض الأصحاب _ بناء على أنّ مستولدته أُمّ ولد بالفعل غير معلّق على عتقه ]أي: غير معلّق على انعتاق ذاك المكاتب المشروط [فلا يجوز له بيع ولدها ]لأنّه حرّ فلا يجوز لذاك المكاتب بيع ولدها باعتباره نتاجاً لمملوكته[»⁽²⁾.

وتوضيح المقصود: أنّنا نفترض أنّ زيداً مكاتب مشروط لي وقبل أدائه لتمام مال الكتابة اشترى أمة واستولدها وأفتينا بأنّ المكاتب المشروط قبل دفع تمام مال الكتابه بحكم الحرّ، أي: أنّ ولده منها يكون حرّاً فقد أصبحت أُمّ ولد لزيد، وبعد ذلك فسخت أنا الكتابة؛ لأنّ ذاك المكاتب عجز عن أداء كلّ المبلغ، فرجعت أمته رقّاً لي فأحببتُ بيع أمته، وسبب حقّي لبيع تلك الأمة هو أنّ المكاتب كان _ من قبل المكاتبة واستيلاده لأمته _ عبداً لي، وهذا حقّ سابق على الاستيلاد.

أقول: لو وافقنا على كلّ هذه التصوّرات فالبائع للأمة ليس هو من كانت أُمّ ولد له وهو زيد، بل يتمّ البيع حتّى لو لم يرض هو بالبيع، فهذا الفرع أجنبي عن مسألة الاستثناء.

وأمّا القسم الرابع _ وهو ما يكون جواز البيع لعدم تحقّق الحكمة المانعة عن النقل _ فقد ذكر الشيخ الأنصاري رحمه الله لتصوير ذلك فرض عدم توريث الولد من أبيه لأحد موانع الإرث أو لعدم ثبوت النسب من طرف الأُمّ أو الأب واقعاً _ لفجور _ أو ظاهراً باعتراف⁽³⁾.

(1) حاشية كتاب المكاسب (للإصفهاني)، ج3، ص258 _ 260.

(2) کتاب المکاسب، ‌ج4، ص151.

(3) راجع المصدر السابق، ص151 _ 152.