ثم نقل الشيخ عن جماعة «بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة أُمّ الولد، [قال رحمه الله:] ولعلّه لصيرورتها بمنزلة التالف، والفسخ بنفسه لا يقتضي إلّا جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن، وأمّا وجوب ردّ العين فهو من أحكامه لو لم يمتنع عقلاً أو شرعاً والمانع الشرعي كالعقلي»⁽¹⁾. وإن شئت تمام كلام الشيخ راجع متن المكاسب.

وأقول: صحيح أنّ الفسخ إنّما يقتضي ارتفاع العقد من حين الفسخ وذلك يقتضي ردّ العين لو لم يمتنع عقلاً ولا شرعاً وإلّا رُدّت القيمة، ولكن في المقام لا يوجد مانع عقلي عن ردّ العين ولا مانع شرعي؛ لأنّ هذا ليس نقلاً من قِبل المولى حتّى يشمله دليل المنع. ولعلّ الشيخ أشار إلى ذلك في نهاية كلامه بأمره بالتأمّل⁽²⁾.

وقد اتّضح بذلك أنّ هذا أيضاً لا علاقة له بالاستثناء.

ومن أمثلة هذا القسم أيضاً: «ما إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها بناء على ما استظهر الاتّفاق عليه من جواز اشتراط الأداء من مال معيّن فيتعلّق به حقّ المضمون له، وحيث فرض سابقاً على الاستيلاد فلا يزاحَم به على قول محكي في الروضة»⁽³⁾.

وتوضيح المطلب: أنّ لدينا عقداً في الفقه باسم الضمان يُنقل فيه دين المدين إلى ذمّة الضامن، ويقال: إنّ من حقّ المضمون له أن يشترط على الضامن أداء الضمان بمال خاص، فلو اشترط عليه قبل علوق هذه الأمة أداء الضمان بهذه الأمة ثم علقت بوطئها من قبل المولى الذي هو الضامن فقد تعلّق حقّ الضمان بهذه الأمة قبل حقّ الاستيلاد فيتقدّم ذلك على حقّ الاستيلاد فينقلها المولى إلى المضمون له رغم أنّها أُمّ ولد.

(1) المصدر السابق.

(2) المصدر السابق، ص150.

(3) المصدر السابق.