وقد علّق على ذلك الشيخ الإصفهاني رحمه الله بقوله: «لا يخفى عليك أنّ اشتراط أداء المضمون به بمال معيّن إمّا أن يقتضي تعلّق حقّ شرعي بالمال الخاص زيادة على ما يملكه المضمون له في ذمّة الضامن، وإمّا أن يقتضي مجرّد التكليف بالوفاء بتفريغ ذمّته بدفع المال الخاص، وإمّا أن لا يقتضي الشرط حقّاً ولا حكماً تكليفيّاً، بل يقتضي انقلاب العقد اللازم جائزاً، فله فسخ عقد الضمان ورجوع المضمون له إلى المضمون عنه.

فإن قلنا بالأوّل كان هناك حقّان: حقّ المشترط له وحقّ الاستيلاد، فيأتي حديث سبق حقّ الشرط وتقديمه بمجرّده [يعني بمجرّد التقديم] على حقّ الاستيلاد، وكلا الأمرين محلّ إشكال [يعني أنّ تعلّق حقّ شرعي بالمال الخاص محلّ إشكال؛ لأنّ الشرط لا يؤثّر إلّا على المشروط عليه لا أكثر⁽¹⁾، وكون تقدّمه على العلوق يوجب تقدّمه على حقّ أُمّ الولد أيضاً محلّ إشكال، فإنّ صيرورتها أُمّ ولد بحكم التلف وتمنع المولى الضامن عن القدرة على الوفاء بالشرط].

وإن قلنا بالثاني فلا ينتج إلّا حرمة الاستيلاد وهي غير مانعة عن ترتّب حكمه عليه بعد تحقّقه.

وإن قلنا بالثالث فالأمر أوضح.

نعم، رجوع المضمون له إلى المضمون عنه بفسخ عقد الضمان خلاف المشهور، إلّا أنّه لا مانع منه عقلاً ونقلاً؛ لكفاية إطلاقات الأدلّة، ولا موجب للالتزام بأنّ عقد الضمان لا يدخله الخيار، فتدبّر»⁽²⁾. انتهى كلام الشيخ الإصفهاني رحمه الله.

أقول: الخيار هنا عبارة عن خيار تخلّف الشرط، فإن كان هذا الفسخ لا يوجب دفع الضرر الناتج من تخلّف الشرط كما هو الحال في المقام _ فإنّه لو فسخ المشروط

(1) يمكن أن يفترض تعلّق حقّ شرعي بالمال الخاص عن طريق شرط النتيجة بناء على الإيمان به.

(2) حاشية كتاب المكاسب (للإصفهاني)، ج3، ص257 _ 258.