593

 

 

 

تنبيهات

 

بقي علينا التنبيه على اُمور:

 

ضرريّة عدم الحكم

الأمر الأوّل: في أنّ (لا ضرر) هل يضع حكماً يكون عدمه ضرريّاً، كما يرفع الحكم الضرري أو لا؟ ذهب المحقّق النائيني (رحمه الله)ومدرسته ـ ومنهم السيد الاُستاذ ـ الى الثاني(1)، ولكنّ للسيّد الاُستاذ بعض التفريعات على (لا ضرر) والتي لا تناسب هذا المبنى، من قبيل ما ذكره في الدراسات في التنبيه الأوّل من تنبيهاته(2) من أنّ مفاد (لا ضرر) وإن كان هو نفي الحكم الضرري لا النهي عن الضرر، لكنّه تثبت بذلك حرمة الإضرار بالغير؛ لكون الترخيص فيه ضرريّاً.

وعلى أيّ حال، فما يظهر من مدرسة المحقّق النائيني (قدس سره) في مقام اختصاص (لا ضرر) بنفي وجود الحكم الضرري أمران: أحدهما دعوى القصور في المقتضي والمناقشة في الإطلاق، وثانيهما دعوى لزوم فقه جديد من فرض تكفّل حديث (لا


(1) راجع الدراسات: ج 3، ص 344، والمستفاد من عبارتها: أنّ (لا ضرر) وإن كان ناظراً بذاته الى الأحكام المجعولة، لكن عدم جعل الحكم في موضع قابل للجعل بمنزلة جعل العدم، ولا سيّما مع ورود قوله(عليه السلام): «ما حجب اللّه علمه عن العباد فهو موضوع عنهم» والذي هو بمنزلة التصريح بجعل عدم التكليف فيما لم يجعل فيه تكليف. ونحوه ما في المصباح: ج 2، ص560، إلّا أنّه أبدل الاستشهاد بحديث (ما حجب) بالاستشهاد بما ورد من: «أنّ اللّه سبحانه لم يترك شيئاً بلا حكم». وبهذا يتّضح أنّه لو أثبت السيّد الخوئي حرمة الإضرار بـ(لا ضرر)، فهذا لا ينافي مبناه من اختصاص (لا ضرر) بنفي الأحكام المجعولة؛ لأنّه يرى الجواز وعدم جعل الحكم في موضع قابل للجعل جعلاً للعدم على حدّ تعبير المصباح، أو بمنزلة جعل العدم على حدّ تعبير الدراسات، ويرى أنّ نفي الجواز يثبت الحرمة؛ لعدم خلوّ الواقعة من الحكم.

(2) راجع الدراسات: ج 3، ص 329، ولكن في المصباح: ج2، ص 533 ـ 534 اختار أنّ حرمة الإضرار لا تستفاد من (لا ضرر)، بل تستفاد من (لا ضرار).

594

ضرر) للوضع، كما هو متكفّل للرفع. وشرح الكلام في المقام ما يلي:

أمّا فرض القصور في المقتضي وعدم الإطلاق فله وجوه ثلاثة:

الأوّل: أنّ (لا ضرر) ينظر الى المجعولات الشرعيّة، ويرفع ما يكون منها ضرريّاً، وعدم الحكم لا يكون مجعولاً من قبل الشارع حتّى يرفع عند كونه ضرريّاً.

وهذا الوجه لا يتمّ لا على مبنانا، ولا على مبنى المحقّق النائيني(رحمه الله).

أمّا على مبنانا فواضح، فإنّ (لا ضرر) نفي للأضرار التكوينيّة الخارجيّة، وقد خرح من إطلاقها بمقيّد كالمتّصل الضرر غير المربوط بما يكون بيد الشارع من جعل حكم أو عدم جعله، ويبقى الضرر الناشىء من حكم الشارع مع الضرر الناشىء من عدم حكمه كلاهما داخلين في الإطلاق؛ لعدم وجود مقيّد يخرج أحدهما.

وأمّا على مبنى المحقّق النائيني (قدس سره): من أنّ مفاد القاعدة هو نفي الحكم الضرري، فلأنّه لم يذكر في الحديث لفظ الحكم، أو الجعل حتّى يتكلّم في أنّ هذا اللفظ هل يشمل عدم الحكم مثلاً أو لا؟ غاية الأمر هي مايقال: من أنّ الشارع بما هو شارع قد نفى الضرر، فلا ينظر الى الأضرار التكوينيّة، ويكون النفي نفياً تشريعيّاً، ولكنّ النفي التشريعي كما يناسب الضرر الناشىء من جعل حكم من قبل المولى، كذلك يناسب الضرر الناشىء من عدم جعل الحكم من قبله.

الثاني: أنّ نفي النفي وإن كان أمراً معقولاً ويعطي معنى الإثبات، ولكنّه خلاف الطبع الأوّلي للعرف، فتحمل جملة (لا ضرر) على خصوص نفي الوجود دون نفي النفي.

وهذا ـ أيضاً ـ لا يتمّ لا على مبنانا، ولا على مبنى المحقّق النائيني(قدس سره).

أمّا على مبنانا فواضح، فإنّ (لا ضرر) ينفي الضرر التكويني الناشىء من حكم الشرع أو عدم حكمه، والضرر التكويني على أيّ حال أمر وجودي، فلم تلزم إرادة نفي النفي.

وأمّا على مبنى المحقّق النائيني (رحمه الله) فلأنّه وإن فرض الضرر عنواناً لما ينفى من الأمر المرتبط بالشارع، لكنّه لا مانع من شمول الحديث للحكم الضرري ولعدم الحكم الضرري، فإنّ عنوان الضرر المنتزع عنه لا يكون عدميّاً، وإنّما هو وجودي.

الثالث: التمسّك بكلمة (في الإسلام) في قوله: «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» فيقال: إنّ عدم الحكم ليس من الإسلام، وأمّا الإسلام فهو عبارة عن الأحكام المشرّعة.

595

ويرد عليه بغضّ النظر عن أنّ ما اعتمدنا عليه إنّما هو الحديث غير المشتمل على كلمة (في الإسلام) وليس النصّ المشتمل عليها معتبراً: أنّ الإسلام عبارة عن حدود معيّنة للبشر من قبل اللّه تعالى سواء كانت وجوديّة، أو عدميّة بمعنى عدم التحريم وإطلاق العنان.

فتحصّل: أنّ الحديث يشمل عدم الحكم إذا كان ضرريّاً كما يشمل الحكم الضرري، بلا حاجة في إثبات ذلك الى بعض التكلّفات، كالقول بأنّ الإباحة وعدم الإلزام وإن كان في الواقع أمراً عدميّاً، لكنّها بالمسامحة العرفيّة أمر وجودي، أو القول بأنّ الإباحة أمر وجودي كباقي الأحكام الخمسة، فترفع بالحديث إذا كانت ضرريّاً.

والصحيح أنّها ليست إلّا عبارة عن عدم الإلزام، ثمّ لو فرض كونها أمراً وجوديّاً فنفيها بـ(لا ضرر) لا فائدة فيه، فإنّ نفي الإباحة لا يدلّ على الحرمة، وما لم تثبت الحرمة لا يرتدع العبد، ولا وجه لتخيّل ثبوت الحرمة بنفي الإباحة إلّا أحد أمرين:

الأوّل: دعوى أنّ الشيء لا يخلو من أحد الأحكام الخمسة، فنفي الإباحة دليل على الحرمة.

ويرد عليه: أن ما تُتخيّل دلالته على عدم خلوّ كلّ قضية من أحد الأحكام الخمسة إنّما يدلّ على أنّ الشريعة لا تكون ناقصة، ويكفي في عدم نقصها تعيين موارد ثبوت الحكم عن موارد عدم الحكم والإلزام.

الثاني: أنّ نفي الإباحة يدلّ عرفاً على الحرمة بقرينة اللغويّة مثلاً، وهذا إنّما يتمّ إذا نفيت الإباحة بالخصوص، لا في مثل (لا ضرر) الدالّ بإطلاقه على نفي الإباحة، فإن كان الإطلاق لغواً لم ينعقد، لا أنّه ينعقد ويُحتاج في توجيهه الى الالتزام بثبوت الحرمة.

وأمّا لزوم تأسيس فقه جديد من القول بشمول (لا ضرر) للأعدام الضرريّة فقد ذكر ذلك المحقّق النائيني(رحمه الله) ومدرسته، واستعرض المحقّق النائيني(قدس سره) لتوضيح ذلك فروعاً، نحن نقتصر على ذكر أهمّها، وهو فرعان:(1)

الفرع الأوّل: مسألة الطلاق، فذكر(قدس سره): أنّه لو قلنا بتعميم القاعدة للعدميّات، لزم أن نرفع به عدم ولاية الطلاق للمرأة، أو وليّها، أعني الحاكم الشرعي عند ضرريّة ذلك كما، إذا كان الزوج لا ينفق عليها عصياناً، أو لعدم القدرة على الإنفاق، كما إذا كان معسراً.


(1) راجع قاعدة (لا ضرر) للشيخ موسى النجفي، ص 221.

596

وذكر السيد الاُستاذ: أنّ قاعدة (لا ضرر) لا تثبت ولاية الطلاق للمرأة، أو للحاكم الشرعي حتّى لو قلنا بالتعميم، فإنّه توجد هنا ثلاثة أشياء: (الزوجيّة)، وهي بنفسها ليست ضرريّة. و (عدم كون الطلاق بيد الزوجة أو وليّها)، وهذا ـ أيضاً ـ ليس ضرريّاً. و(عدم الإنفاق)، وهذا هو الضرري. وحديث (لا ضرر) إنّما يدلّ على وجوب الإنفاق وعدم الرخصة في تركه، ولا علاقة له بمسألة الطلاق.(1)

أقول: هذا الكلام نشأ من الالتزام بالمعنى التقليدي للضرر، وهو نقص المال، فإنّ الضرر المتوجّه الى الزوجة بهذا المعنى هو نقص مالها، بمعنى أنّها لا تتمكّن من أخذ ما تطلبه من مدينها، والطلاق ليس نفياً لهذا الضرر، وإنّما هو تبديل للمدين الى مدين آخر ملتزم، أو موسر لا يورد عليها هذا الضرر.

وأمّا بناءً على ما عرفت: من أنّ من أفراد الضرر بل من أجلى أفراده البؤس وسوء الحال، فمن الواضح أن هذه المرأة قد ابتلت بضرر من هذا القبيل، وهو البؤس وسوء الحال من جرّاء كونها في عصمة رجل معسر وعاجز عن الإنفاق، ورفع الضرر عنها يكون بتخليصها من هذا الزوج، والكلام إنّما هو في فرض عدم وجود منفق آخر عليها غير الزوج كالأب أو الأخ أو غيرهما، وإلّا فلا بؤس ولا سوء حال.

نعم، رفع هذا الضرر بكلمة (لا ضرر) إنّما كان في فرض عدم قدرة الزوج على الإنفاق حيث صار بقاء الزوجيّة أو عدم الطلاق ـ عندئذ ـ ضرريّاً بواسطة أمر تكويني خارج عن قدرة الزوج، وهو الإعسار تماماً كضرريّة وجوب الوضوء بواسطة أمر تكويني وهو المرض.

وأمّا إذا كان الزوج عاصياً فالضرر إنّما يترتّب على هذا الحكم بواسطة إرادة فاعل مختار هو الزوج غير المقهورة لحكم المولى، بل المتمرّدة على حكم المولى، فنفي الضرر المستند الى الشريعة لا يعالج المشكل؛ لأنّه متمرّد على الشريعة، فهنا يتمسّك بـ(لا ضرار)؛ لما مضى من أنّه يرفع الحكم الشرعي الذي يتعمّد الشخص الإضرار بالتمسّك به.

ثمّ إنّ ما ذكره المحقّق النائيني(رحمه الله): من كون جريان (لا ضرر) هنا، وإثبات الطلاق على أساسها بيد الزوجة أو وليّها فرع القول بتعميم القاعدة غير صحيح، فحتّى لو قلنا بأنّ القاعدة ترفع ولا تضع فإنّها تفيدنا هنا جواز الطلاق؛ وذلك لأنّه إذا


(1) راجع الدراسات: ج 3، ص 345، والمصباح: ج 2، ص 560.

597

كان عدم الطلاق ضرريّاً كما هو المفروض فهذا معناه ضرريّة بقاء الزوجيّة لما بعد الطلاق، فلا ضرر يدلّ على نفي إطلاق الزوجيّة لما بعد الطلاق، وحيث إنّ الإجماع والضرورة الفقهيّة دلاّ بنحو الاطمئنان أو القطع بأنّ الزوجيّة لا تنقطع إلّا بالطلاق، فيدلّ (لا ضرر) بالملازمة على ثبوت الطلاق بيد شخص آخر في فرض عدم القدرة على الإنفاق، والامتناع من الطلاق، والقدر المتيقّن هو الحاكم الشرعي، وكذلك يدلّ (لا ضرار) في فرض عصيان الزوج، وتعمّده ترك الإنفاق على نفي الزوجيّة بعد الطلاق، وبالملازمة يدلّ على ثبوت الطلاق بيد شخص آخر، والقدر المتيقّن هو الحاكم الشرعي، فله أن يطلّق زوجة هذا المضارّ إذا لم يمكن إجباره على ترك الضرار بالتفكيك، جبراً بين حكم الزوجيّة والضرار الذي يرتكبه هذا الشخص، فانحصر علاج ذلك برفع أصل الزوجيّة.

وأمّا كون ذلك تأسيساً لفقه جديد فهو ممنوع، فإنّ هذا شيء أفتى به جملة من المتوسطين والمتأخّرين، ووردت به روايات صحيحة.

نعم، اُدّعي ثبوت بعض المخصّصات لها، فقيل بخروج فرض إعسار الزوج أو غيبته، وعلى كلّ حال، فتنقيح المقيّدات موكول الى الفقه ونقول هنا: إنّه لو ثبت مقيّد أو مخصّص لتلك الروايات كان ذلك بنفسه مقيّداً ومخصّصاً لقاعدة (لا ضرر) أيضاً، ونلتزم بجواز الطلاق في غير ذلك المورد بحكم الروايات، وبقاعدة (لا ضرر)، ولو لم يثبت المقيّد التزمنا بذلك إطلاقاً، وقلنا: إنّ الحاكم الشرعي يجبر الزوج على الطلاق، فإن لم يمكن ذلك تولّى هو الطلاق حسبة.

وعلى أيّة حال، فقد عرفت أنّنا حتّى لو آمنّا بعدم جواز الطلاق لم يكن هذا نقضاً على التعميم، بل هو تخصيص للقاعدة حتّى بناءً على عدم التعميم، واختصاصها برفع الحكم الوجودي؛ لأنّ بقاء الزوجيّة بعد الطلاق حكم وجودي، فلا يمكن أن يكون فرض عدم جواز الطلاق شاهداً على عدم تعميم القاعدة للأعدام الضرريّة.

الفرع الثاني: مسألة الضمان، فبناءً على شمول قاعدة (لا ضرر) للأضرار العدميّة يتمسّك بها لإثبات الضمان في موارد إتلاف مال الغير مثلاً، وقد أورد المحقّق النائيني(رحمه الله) إشكاله على ذلك بتشويش واضطراب في عبارة التقرير، مع الانطواء على الخلط بين أصل التعميم وما فرّع عليه من مسألة الضمان. ونحن بالتحليل والتحديد نستخلص من تلك العبارة المشوّشة إشكالين:

598

1 ـ أنّ (لا ضرر) ينفي الضرر، لا أنّه يثبت التدارك، والضمان تدارك للضرر لا نفي له.

2 ـ لو سلّم أنّ الضمان ليس تداركاً، أو أنّ (لا ضرر) يدلّ على التدارك قلنا: إنّ إثبات الضمان في مثل هذه الموارد بـ(لا ضرر) لو تمّ لزم إثبات الضمان في موارد التلف السماوي، فمن تلفت داره بآفة سماويّة فعدم ثبوت الضمان له ولو من بيت المال ضرر عليه، فيحكم بالضمان، وهذا ما لا يلتزم به فقيه.

ولنا في هذا المجال ثلاث تعليقات على كلامه(قدس سره) بعد تحليله وتحريره من قِبَلنا بالنحو الذي عرفت:

التعليق الأوّل على كلامه الأوّل: وهو أنّ الضمان تدارك للضرر لا نفي له، فإنّنا نقول: إنّ الضمان نفي للضرر، ويمكن تقريب ذلك بأحد وجهين:

الأوّل: ما هو الصحيح عندنا على مبنانا في فهم معنى الضرر: من عدم اختصاصه بمثل النقص في المال الخارجي أو البدن مثلاً، وشموله للحقوق العقلائيّة، فنقول: إنّ الضمان حقّ عقلائي في موارد الضمان العقلائي، فعدمه ضرر ينفى بـ(لا ضرر).

الثاني: أنّه لو بنينا على المبنى التقليدي في معنى الضرر من كونه بمعنى الضرر في المال ونحوه، أمكن القول في المقام بأنّ الضمان وإن كان بالتدقيق العقلي تداركاً للضرر المالي، لكنّه عرفاً نفي له، باعتبار أنّ المال حينما يأخذه الغاصب مثلاً يستقرّ في عهدته، وعند التلف ينتقل الى ذمّته، فكأنّه موجود بعينه في الذمّة، وهذا الوجود وإن كان أنزل مستوى من الوجود العيني الخارجي، ويعتبر تلف المال وانتقاله الى الذمّة ضرراً، فالضرر قد وقع لا محالة، لكن بما أنّ العرف يعتبر أنّ الأداء عبارة عن إرجاع نفس المال مرّة ثانية من وعاء الذمّة الى وعاء الخارج، فيعتبر ذلك رفعاً للضرر ونفياً له.

لكنّ الإنصاف أنّ ارتكاز هذا المطلب في نظر العرف ليس بدرجة تقتضي دخول ذلك في نفي الضرر بلا مؤونة، فالعمدة هو الوجه الأوّل.

التعليق الثاني على كلامه الثاني: وهو أنّ الضمان لو ثبت بـ(لا ضرر) ثبت في التلف السماوي أيضاً، فنحن نقول: إنّنا إنّما نثبت الضمان بـ(لا ضرر) بأحد التقريبين الماضيين في التعليق الأوّل، وهما يختصّان بموارد الضمان العقلائي، فإنّ الضمان فيها حقّ عقلائي، والمال فيها انتقل عقلائيّاً الى الذمّة، فالأداء كأنّه إرجاع له، وليس

599

الأمر كذلك في باب التلف السماوي.

التعليق الثالث: أنّ كلا الكلامين كما ترى ليس في الحقيقة إشكالاً على أصل التعميم، فلو قلنا بالتعميم ولم نقل بكون الضمان نفياً للضرر، والتزمنا بأنّ الضمان تدارك للضرر، وبأنّ (لا ضرر) لا يثبت التدارك، وإنّما هو نفي للحكم الضرري، أو عدم الحكم الضرري، ومثّلنا لهذا التعميم بمسألة عدم حرمة الإضرار بالغير المنفي بـ(لا ضرر)، فأيّ ربط لهذا الكلام بالإشكالين الماضيين؟! فهذا خلط ـ كما قلنا ـ بين التعميم وما فرّع عليه في كلام المعمِّم.

وقد تحصّل من كلّ ما ذكرناه: أنّ (لا ضرر) يشمل الأعدام الضرريّة أيضاً، وقد طبّق الإمام (عليه السلام) ذلك على العدم الضرري للحكم الضرري في حديث الشفعة، ومنع فضل الماء؛ ليمنع فضل الكلاء ـ إن كان الحديثان صادقين ـ فإّن عدم الشفعة وجواز المنع عدمان ضرريّان، وليسا حكماً وجوديّاً ضرريّاً، وأمّا نفس حديث سمرة فإن قلنا: إنّ (لا ضرار) هو الذي يطبّق فيه على مورده فهذا التطبيق خارج عمّا نحن فيه فعلاً من قضية (لا ضرر)، وإن فرض أنّه يطبّق عليه (لا ضرر) قلنا أيّ حكم وجودي طُبّق عليه (لا ضرر)؟

هل هو ثبوت حقّ ذات الدخول مع عدم الاستئذان، أو ثبوت حقّ الدخول المقيّد بعدم الاستئذان الراجع الى حقّ عدم الاستئذان؟

أمّا الأوّل: فحقّ ذات الدخول ليس ضرريّاً.

وأمّا الثاني: فلا معنى لتعلّق الحقّ بعدم الاستئذان، وإنّما الذي قد يكون محقوقاً ومملوكاً في نظر العقلاء هو ذات الدخول لحفظ العذق، وأمّا الدخول بقيد عدم الاستئذان فيتعلّق به الجواز بمعنى عدم الحرمة وعدم وجوب الاستئذان، وهذا أمر عدميّ ضرريّ رفع بـ(لا ضرر).

ثمّ إنّ المحقّق الاصفهاني(قدس سره) ذكر: أنّه لا يمكن استفادة الضمان في موارد الضمان من (لا ضرر)؛ لأنّ (لا ضرر) ينظر الى الأحكام الثابتة في الشريعة ويحكم عليها، فهو لا يرفع حكماً برأسه، وإنّما يرفع إطلاق الحكم، فالحكم الذي يكون من أصله ضرريّاً، كالحكم بعدم الضمان على من أتلف مال غيره سهواً مثلاً الذي هو ضرر على المتلَف منه لا يرتفع بـ(لا ضرر)؛ لأنّ هذا الحكم بنفسه ضرريّ، وليس من قبيل وجوب الوضوء الذي لا يكون بنفسه ضرريّاً، وقد تتّفق صيرورته ضرريّاً، فيرفع

600

إطلاقه بالقاعدة.(1)

ويرد عليه بغضّ النظر عمّا مضى من أنّ (لا ضرر) ينظر الى الشريعة ككلّ ويحكم عليها، لا الى كلّ فرد فرد من الأحكام مستقلاّ: أنّ دائرة ما في الشريعة من الحكم بعدم الضمان تتحدّد بدائرة ما في الشريعة من الحكم بالضمان، فإذا فرض مثلاً: أنّ الشارع خصّ حكم الضمان بمورد إتلاف شخص عين مال شخص آخر عمداً، فهذا معناه أن موضوع الحكم بعدم الضمان هو جامع ما لا يكون هكذا سواءً تلف بلا عمد، أو تلف بتلف سماوي، أو لم يتلف أصلاً، وهذا الحكم كالحكم بوجوب الوضوء قد يكون ضرريّاً، وقد لا يكون ضرريّاً، فيرفع إطلاقه بالحديث.

 

الإقدام على الضرر

الأمر الثاني: قد يظهر التهافت في بادىء الأمر تهافت بين فتويين من قبل الأصحاب: إحداهما: ما يقال من أنّ (لا ضرر) لا يجري في الغبن إذا كان المغبون عالماً بالغبن فدخل في المعاملة الغبنيّة عن عمد، وليس له خيار الغبن.

وثانيتهما: ما يقال من أنّ من أجنب نفسه وكان الغسل ضرراً عليه ينتقل الى التيمّم، ولو فرض كونه عالماً بذلك وأجنب نفسه عمداً.

ووجه التهافت: أنّه لو كان (لا ضرر) لا يجري مع العمد؛ لأنّه أقدم على الضرر مثلاً وجب أن لا يجري في كلا الفرضين، وإلّا وجب أن يجري في كليهما فما معنى التفصيل بينهما؟

وتصدّى المحقّق النائيني(قدس سره) لبيان الفرق بين المسألتين. وعبارة التقرير هنا في غاية التشويش(2)، فنحتمل فيها عدّة احتمالات، ونصوغها في ثلاثة تقريبات، فصدر عبارته أنسب بالتقريب الأوّل، ووسط العبارة أنسب بالتقريب الثاني، وذيله أنسب بالتقريب الثالث.

أمّا التقريب الأوّل: فهو أنّ (لا ضرر) ينفي الحكم المتعنون بعنوان الضرر بلحاظ قانون المسبّب التوليدي ـ على ما هو مبنى المحقّق النائيني(قدس سره) كما مضى ـ فلا بدّ من أن لا تتوسّط بين الحكم وتحقّق الضرر إرادة المكلّف غير المقهورة للحكم


(1) لم أجده في فحصي الناقص.

(2) راجع قاعدة (لا ضرر) للشيخ موسى النجفي، ص 217 ـ 219.

601

الشرعي، وهذا القانون منطبق على باب الغسل؛ لأنّ إرادة الإجناب إنّما هي قبل الحكم، فإنّ الحكم إنّما يتحقّق بالإجناب، وإرادة الغسل مقهورة للحكم الشرعي.

وأمّا في مثال الغبن فبعد أن حكم الشارع مثلاً بصحّة البيع الغبني، ولزومه أراد المكلّف إيجاد ذلك في الخارج، ولو لم يفعل لما ترتّب الضرر خارجاً، ولم يكن ملزماً بإيجاد ذلك، فهنا توسطت الإرادة غير المقهورة بين الحكم والضرر.

وهذا جوابه واضح، فإنّه خلط بين الجعل والمجعول؛ إذ لو إُريد بالحكم والتكليف الذي توسّطت الإرادة بينه وبين الضرر الجعل، فالتوسّط ثابت في كلا الموردين، فإنّ الحكم بوجوب الغسل على المجنب كان ثابتاً قبل إرادته للإجناب، ولم يكن ملزماً شرعاً بإجناب نفسه، وإن اُريد بذلك المجعول فلا توسّط لإرادة غير مقهورة في شيء من الموردين، فإنّ فعليّة الحكم وتحقّق المجعول في باب الغبن ـ أيضاً ـ فرع إيجاده للبيع الغبني، فإرادته لذلك واقعة قبل الحكم.

التقريب الثاني: أنّ الضرر في باب الغسل هو تمرّضه بالاغتسال في الماء مثلاً، وهذا الضرر ثابت حتى لو كان إجنابه عمديّاً، وأمّا في باب البيع الغبني فالضرر هو تخلّف حقّ التساوي الثابت بالشرط الضمني، وهذا الضرر في صورة العمد والعلم غير موجود؛ لعدم الشرط الضمني فلا يوجد هذا الحقّ.

وهذا الكلام بهذا المقدار ناقص يحتاج الى متمّم: وهو أن يقال مثلاً: إنّ حقّ التساوي أوجب حقّ الخيار بنظر العقلاء، أو بشرط ضمنيّ آخر، فعدم هذا الحقّ ضرر ينفى بـ(لا ضرر).

وعلى أيّ حال، فهذا التقريب ـ أيضاً ـ غير تامّ؛ لما مضى من إمكان تطبيق (لا ضرر) على الضرر المالي الموجود في المقام، ومن الواضح ثبوت الضرر المالي في حال العمد أيضاً كما في الضرر في باب الغسل.

التقريب الثالث: المحتمل في كلام المحقّق النائيني(قدس سره): هو ما نقله المحقّق العراقي(1)(قدس سره) عن اُستاذه المحقّق الخراساني(رحمه الله) من وجود فرق بين المسألتين: وهو أنّ البيع الغبني بنفسه ضرر، فهو قد أقدم متعمّداً على الضرر، و (لا ضرر) مشروط بفرض عدم الإقدام، وأمّا في باب الجنابة فالضرر ليس هو الجنابة التي أقدم عليها، وإنّما الضرر هو وجوب الغسل، وهو لم يقدم على ذلك، وإنّما أقدم على الجنابة.


(1) راجع المقالات: ج 2، ص 123.

602

نعم، لو ثبت أنّ هذه الجنابة حكمها هو الغسل فقد أقدم على الغسل؛ لأنّ المُقدِم على الموضوع عن عمد وعلم مقدِم على حكمه، فصدق الإقدام موقوف على كون حكم هذه الجنابة الغسل، وذلك بعدم جريان (لا ضرر) وهو موقوف على الإقدام، فأصبح الإقدام دورياً فلا إقدام.

أقول: تارة نتكلّم فيما ذكره هنا من تقريب عدم جريان (لا ضرر) في البيع الغبني بنكتة الإقدام، واُخرى في أنّ هذه النكتة هل تختصّ بمثال الغبن، ولا ترد في مثال الجنابة حتّى يتمّ الفرق أو لا؟ فيقع الكلام في مقامين:

المقام الأوّل: في ثبوت الإقدام على الضرر وعدمه في مسألة البيع الغبني.

يمكن أن يقال في بادىء الأمر: إنّه لا إقدام هنا على الضرر، وإنّما حال تعمّد البيع هو حال تعمّد الجنابة، فإنّ البيع بنفسه إنشاء مبادلة، وهذا الإنشاء ليس هو الضرري، وإنّما الضرري هو ما يترتّب عليه من حكمه، وهو قانونيّته وإمضاؤه عيناً من قبيل أنّ الجنابة ليست هي الضرريّة، وإنّما الضرري هو ما يترتّب عليه من الحكم وهو الغسل، فالإقدام هنا ـ أيضاً ـ يكون دورياً بنفس تقريب دوريّته في باب الغسل، ولا فرق بين الفرعين فأيّ شيء يثبت في أحدهما يثبت في الأخر.

ولكنّ هذا الكلام واضح الفساد فإنّ البيع وإن كان مدلوله الاستعمالي هو الإنشاء، ولكن مدلوله الجدّي هو الإقدام على أثره القانوني، وتحصيل التبادل الحقيقي بين المالين، فالإقدام ثابت.

نعم، هنا تقريب آخر لمنع حصول الإقدام على الضرر: وهو ما أفاده المحقّق العراقي(قدس سره) في المقام: من أنّ الإقدام إنّما هو على حدوث المبادلة، والحدوث ليس هو الذي نريد رفعه بـ(لا ضرر) فإنّ المفروض في البيع الغبني أنّه صحيح غير لازم، وإنّما الذي نريد رفعه هو جانب البقاء، وهو لم يقدم على جانب البقاء، فإنّ مدلول البيع إنّما هو إحداث التمليك والتملّك(1).

أقول: هذا الكلام في غاية المتانة بناءً على مبناه(قدس سره) في المعاملات من أنّها لا تدلّ إلّا على حدوث المبادلة، وأمّا لزومها وعدم لزومها فهو حكم تعبّدي صرف، وليس إمضاءً لما فعله المتعاملان.

وأمّا بناءً على مبنى المحقّق النائيني(قدس سره) والذي هو الصحيح: من أنّ المعاملة


(1) راجع نفس المصدر.

603

تدلّ بدلالتها المطابقيّة على إيجاد المبادلة، وبدلالتها الالتزاميّة المستفادة بحسب السياق العرفي على الالتزام بالبقاء على ما صدر منهما، وأنّ حكم الشارع باللزوم إمضاء لنفس ما أراده المتعاملان، فقد حصل الإقدام على اللزوم والبقاء أيضاً، فهذا الإشكال ـ أيضاً ـ غير تامّ في المقام، فالصحيح عدم جريان قاعدة (لا ضرر) في المقام؛ لأنّه بنفسه أقدم على الضرر.

المقام الثاني: في ثبوت الإقدام على الضرر في مسألة الجنابة العمديّة وعدمه.

وهنا نتكلّم تارة في صدق الإقدام وعدمه، واُخرى في أنّه إذا صدق الإقدام فهل هو إقدام يمنع عن جريان (لا ضرر) أو أنّه ليس كلّ إقدام مانعاً عنه، وهذا من القسم غير المانع، فيقع الكلام في أمرين:

الأمر الأوّل: في صدق الإقدام وعدمه.

قد عرفت الاستشكال في صدق الإقدام بلزوم الدور بالتقريب الذي مرّ. ولتوضيح ما هو التحقيق في المقام نتكلّم في نقاط أربع:

1 ـ أنّه لو صحّ قولكم: إنّ الإقدام دوري؛ لتوقّفه على عدم جريان (لا ضرر) المانع عن وجوب الغسل، وعدم جريانه متوقّف على صدق الإقدام. صحّ أن نقول أيضاً: إنّ عدم الإقدام دوري؛ لتوقّفه على جريان (لا ضرر) حتّى ينفى به وجوب الغسل، فلا يكون إقدام عليه، وجريانه متوقّف على عدم الإقدام على الضرر.

2 ـ كأنّه يتخيّل أنّ المحال في باب الدور هو تحقّق الدائرين في الخارج دون أصل توقّف الشيء على نفسه ولو بالواسطة، مع أنّه ليس الأمر هكذا، بل تكمن الاستحالة في نفس توقّف الشيء على نفسه ولو بالواسطة، وهذا الخلط يرى في كثير من موارد تعرّضهم لإشكال الدور التي منها ما نحن فيه، فإنّه لو كان الإقدام متوقّفاً على عدم جريان (لا ضرر) وبالعكس كما فرض فقد تحقّق الدور المحال، فليس هذا برهاناً على عدم حصول الإقدام، بل لابدّ أن يكون أحد التوقّفين باطلاً في المقام.

3 ـ أنّ العام دائماً يتعنون بنقيض العنوان المأخوذ في المخصّص أو الحاكم، كما في (أكرم العلماء) المخصّص بـ(لا تكرم العالم الفاسق)، فإنّه يتعنون بعدم الفسق، ففيما نحن فيه يكون موضوع وجوب الغسل مع فرض الضرر معنوناً بنقيض عنوان أخذ في (لا ضرر)، وهو عنوان عدم الإقدام ـ حسب الفرض ـ فتحدّد العنوان المأخوذ في وجوب الغسل متفرّع على كيفية تحدّد العنوان المأخوذ في (لا ضرر)،

604

فلابدّ لنا من الحديث عن عنوان عدم الإقدام المأخوذ في (لا ضرر) كي يتّضح ضمناً الكلام في الإقدام المأخوذ في العامّ مثلاً أو المحكوم.

4 ـ أنّ عدم الإقدام المأخوذ في (لا ضرر) يوجد فيه احتمالات ثلاثة:

الاحتمال الأوّل: أن يفرض أنّ المأخوذ في (لا ضرر) هو عدم الإقدام بمعنى العدم الثابت بغضّ النظر عن (لا ضرر)، ولو فرض ارتفاعه بـ(لا ضرر)، فموضوع وجوب الغسل ـ عندئذ ـ هو الإقدام الثابت بغضّ النظر عن (لا ضرر)، وعليه ففيما نحن فيه يجب الغسل؛ لأنّ الثابت بغضّ النظر عن (لا ضرر) هو الإقدام لا عدمه.

الاحتمال الثاني: أن يفرض أنّ الموضوع هو العدم الفعلي للإقدام، ولو كان ذلك العدم ناشئاً من نفس (لا ضرر)، وهذا محال لاستلزامه الدور، بأن يكون عدم الإقدام المتفرّع من (لا ضرر) موضوعاً للاضرار، وقد قلنا: إنّ الدور بنفسه محال.

الاحتمال الثالث: أن يفرض أنّ الموضوع هو ما يشمل العدم الناشىء من (لا ضرر)، لا بمعنى كون العدم الفعلي الناشىء من (لا ضرر) موضوعاً للإ ضرر حتّى يلزم الدور، بل بمعنى أنّ صدق قضية شرطيّة مُقدّمها ثبوت (لا ضرر) وتاليها عدم الإقدام يحقّق موضوع (لا ضرر)، وهذا لا يلزم منه الدور، فمثلاً لو فرض أنّ خلق اللّه تعالى للشيخ المفيد(رحمه الله)متوقّف على نصرة الشيخ المفيد للإسلام بالفعل كان هذا دوراً محالاً ولو فرض أن خلقه تعالى له متوقّف على قضية شرطيّة وهي: أنّه لو خلقه لنَصَر الإسلام، فهذا ليس محالاً. وهذا الاحتمال الثالث مساوق في النتيجة للاحتمال الثاني، إلّا أنّ الثاني محال، وهذا ليس بمحال، والعدم المأخوذ موضوعاً في (لا ضرر) بناءً على الثالث أعمّ من العدم المأخوذ موضوعاً فيه بناءً على الأوّل، فالإقدام المأخوذ موضوعاً في وجوب الغسل بناءً على الثالث أخصّ من الإقدام المأخوذ موضوعاً فيه على الأوّل، فإنّ نقيض الأعمّ أخصّ، ونقيض الأخصّ أعمّ، وعلى الأوّل عرفت أنّه يجب الغسل في المقام؛ لأنّ الثابت بغضّ النظر عن (لا ضرر) هو الإقدام. وأمّا على الثالث فتجري في المقام قاعدة (لا ضرر)؛ لأنّها إن جرت رفعت الإقدام.

إن قلت: سلّمنا عدم لزوم الدور في جانب عدم الإقدام، ولكنّ المفروض أنّه أخذ في موضوع وجوب الغسل الإقدام، فالدور في جانب الإقدام ثابت على حاله، فإنّ كون إجنابه عمداً إقداماً على الغسل فرع ترتّب وجوب الغسل على الإجناب، ووجوبه فرع الإقدام، فلزم الدور.

قلت: إن أخذنا بالاحتمال الثالث فمن الواضح عدم الدور في المقام؛ إذ على

605

الاحتمال الثالث يصبح موضوع الأحكام الإلزاميّة: هو كلّ إقدام ناشىء من غير نفس تلك الأحكام، وأمّا الإقدام الذي ينشأ من نفس الحكم فليس هو الذي يحقّق الحكم؛ لأنّ كلّ إقدام ينشأ من نفس الحكم يُفنيه (لا ضرر)؛ إذ المفروض أنّ موضوع (لا ضرر) هو العدم ولو الناشىء من نفس (لا ضرر)، ولا محالة يكون (لا ضرر) مُفنياً لإقدام ينشأ من الحكم الذي يفنيه.

وأمّا إن أخذنا بالاحتمال الأوّل فأيضاً لا يلزم الدور، فإنّنا نقول في جانب الإقدام ووجوب الغسل ما كنّا نقوله في جانب عدم الإقدام وجريان (لا ضرر) في الاحتمال الثالث، أي: كما أنّه كنّا نقول: إنّ موضوع (لا ضرر) قضية شرطيّة مقدّمها ثبوت (لا ضرر) وتاليها عدم الإقدام، نقول هنا: إنّ موضوع وجوب الغسل هو قضية شرطيّة مقدّمها وجوب الغسل وتاليها الإقدام.

إن قلت: هذا معناه أنّ موضوع (لا ضرر) هو عدم الإقدام بغضّ النظر عن (لا ضرر)، ولكن موضوع وجوب الغسل ليس هو الإقدام بغضّ النظر عن وجوب الغسل، بل موضوعه هو (الإقدام لو وجب الغسل) فما معنى هذا التفكيك؟

قلت: إنّ تقيّد (لا ضرر) بعدم الإقدام كان مستظهراً من نفس (لا ضرر)، فيستظهر منه بتقريب يأتي: أنّ موضوعه هو (عدم الإقدام لولا لا ضرر)، وأمّا تقيّد وجوب الغسل بالإقدام فليس بالاستظهار العرفي منه حتّى يُقال مثلاً: يجب أن يستظهر من كليهما بشكل واحد، وإنّما هو بحكم العقل، باعتبار أنّ العامّ لابدّ من تقيّده بنقيض عنوان المخصّص أو الحاكم مثلاً، ومن المعلوم أنّه لابدّ في التخصيص من إخراج العنوان المأخوذ في المخصّص، ولابدّ من حساب ذلك بالتدقيق العقلي، ولا يرتبط ذلك باستظهار من نفس دليل العامّ. وعليه نقول: إنّ العنوان المأخوذ في المخصّص كان هو عدم الإقدام لولا (لا ضرر) فيبقى تحت العامّ نقيض ذلك وهو الإقدام لولا (لا ضرر)، وهذا مساوق لقولنا: (الإقدام لو وجب الغسل) فإنّ قولنا: (لولا لا ضرر) يساوق قولنا: (لو وجب الغسل)؛ إذ لو لم يجر (لا ضرر) وجب الغسل لا محالة.

بقي الكلام في أنّه هل نستظهر من (لا ضرر) كون عدم الإقدام المأخوذ فيه بالنحو المذكور في الاحتمال الأوّل، أي: عدم الإقدام لولا لا ضرر، أو نستظهر منه كونه بالنحو المذكور في الاحتمال الثالث، أي: لو جرى لا ضرر لما ثبت إقدام؟

الصحيح: هو الأوّل، بيان ذلك: أنّ قيد عدم الإقدام اُخذ من قرينة متّصلة وهي

606

امتنانيّة القاعدة، باعتبار أنّ نفي الضرر إنّما يكون امتنانيّاً إذا لم يكن الشخص مُقدماً على الضرر، كما سوف يأتي بيانه إن شاء اللّه. والظاهر من القاعدة أنّها تنظر الى موارد امتنانيّة نفي الضرر حتّى تجري، فهي لا تنظر الى عدم الإقدام الناشىء من نفس (لا ضرر)، وإلّا لكان معنى ذلك: أنّ (لا ضرر) بنفسها تكوّن مورد الامتنان ثمّ تجري.

وقد تحصّل من تمام ما ذكرناه: أنّ الإقدام على الضرر ثابت في باب الإجناب العمدي لما عرفت من أنّ العبرة بالإقدام لولا (لا ضرر)، أو قل: إنّ العبرة بالإقدام لو وجب الغسل، ومن المعلوم أنّه لو لم تكن (لا ضرر) جارية، وكان وجوب الغسل مترتّباً على الإجناب فقد تحقّق منه الإقدام على ذلك حتما، ومن هنا ننتقل الى الأمر الثاني.

الأمر الثاني: في أنّ (لا ضرر) هل هو مقيّد بعدم أيّ إقدام على الضرر، أو بعدم إقدام خاصّ ليس منه الإقدام في مسألة الغسل؟

لا إشكال في أنّ تقييد قاعدة (لا ضرر) بعدم الإقدام ليس من ناحية ذكر كلمة (الإقدام) في نصّ القاعدة واشتراط عدمه حتّى يتكلّم فيما هو المستفاد عرفاً من كلمة (الإقدام)، وأنّه هل يشمل كلّ إقدام، أو لا ؟

وإنّما الوجه في اشتراط الإقدام هو كون حديث (لا ضرر) بحسب مناسبة الحكم والموضوع محمولاً على الامتنان، وإذا كان للعبد غرض عقلائي في تحمّل ضرر ورَفَعَه الشارع بـ(لا ضرر) كان ذلك خلاف الامتنان عليه، واُقصد بذلك كونه خلاف الامتنان بحسب النظر العرفي الساذج، وإلّا فقد يكون صلاحه الواقعي في منعه عن هذا الضرر، فليس ذلك خلاف الامتنان واقعاً، ولكنّ المولى حينما يذكر صيغة امتنانيّة في تشريع قانون لعبيده تحمل على الامتنان بالنظر البسيط الموجود عند العبيد، فمثلاً: حينما يريد الأب أن يكلّم ولده بلغة العطف والامتنان لا يُظهر الامتنان عليه بما صدر منه من منعه عن التوصّل الى جملة من أغراضه وإن كان ذلك بحسب الواقع في صالحه، وإنّما يمنّ عليه بأنّه أعطاه المال وذهب به الى المنتزه الفلاني ونحو ذلك ممّا يناسب ذوق الولد.

نعم، لو فرض أنّ الضرر الذي أقدم عليه العبد لم يكن فيه غرض عقلائي، وإنّما كان لمجرّد غرض سفهي، فهنا يثبت الامتنان العرفي في رفعه، ويشمله حديث (لا ضرر) بإطلاقه.

أمّا إذا كان إقدامه على الضرر إقداماً عقلائيّاً، فهنا تارة يفرض أنّ الغرض قد

607

تعلّق ابتداءً بالشيء الضرري، كما إذا تعلّق الغرض بالمعاملة الغبنيّة.

واُخرى يفرض تعلّقه ابتداءً بمعلول الضرر، فيقع في نفسه التزاحم بين غرضه المتعلّق بمعلوله وبين الضرر، فيقدّم جانب الغرض.

وثالثة يفرض تعلّقه ابتداءً بعلّة الضرر، وإنّما يلتزم بما يترتّب عليه من الضرر من باب أنّه لا يمكنه التفكيك بين العلّة والمعلول، ويترتّب ذلك قهراً على ما هو مصبّ غرضه، فلو رفع المولى ذلك الضرر، وأمكن توصّل العبد الى غرضه من دون ترتّب الضرر، كان ذلك منّة عليه.

ففي القسم الثالث: وهو فرض تعلّق الغرض بعلّة الضرر لا وجه لانصراف (لا ضرر) عنه ـ باستثناء مورد خاصّ يأتي إن شاء اللّه ـ لثبوت المنّة في نفي ذلك، وما نحن فيه من هذا القبيل، فإنّ غرضه الأوّلي متعلّق بالإجناب، وإنّما يقدم على الغسل على أساس اعتقاده بكون ذلك لازماً قهريّاً لا مهرب منه، ويرى غرضه أرجح من التخلّص من هذا الضرر ومن اُمنياته أن يرفع الشارع عنه هذا الضرر، فيتوصّل الى مقصوده من دون أيّ تبعة عليه، فالصحيح في هذا القسم هو جريان (لا ضرر) ولم يبق فرق في ذلك بينه وبين فرض سفهيّة الغرض.

وأمّا في القسمين الأوّلين فلا يجري (لا ضرر) بعد فرض كون الغرض عقلائيّاً، إذا كان جريانه مانعاً تكويناً عن توصّل الشخص المتضرّر الى غرضه العقلائي، كما إذا اُريد إجراء (لا ضرر) لنفي لزوم البيع الغبني، مع أنّه خلاف غرض المغبون إذا تعلّق غرضه باللزوم ولو من باب أنّه لو كان البيع قانوناً غير لازم لما أقدم صاحبه على هذه المعاملة وهو محتاج الى هذه المعاملة(1).

وكذا لا يجري (لا ضرر) إذا كان جريانه مانعاً تشريعاً عن توصّل المتضرّر الى غرضه العقلائي، كما لو تعلّق غرضه العقلائي بقطع يده واُريد نفي جواز ذلك بـ(لا ضرر).

وأمّا إذا لم يكن جريان (لا ضرر) مانعاً عن توصّله الى غرضه لا تكويناً ولا


(1) أمّا لو لم يتعلّق غرضه باللزوم فلم يملّك صاحبه الالتزام بعدم التراجع، وهذا يعني أنّه أجرى المعاملة بشرط الخيار في حين أنّ صاحبه لم يجرِ المعاملة على هذا الشرط، فهذا يدخل في مسألة اختلاف الإيجاب عن القبول في ثبوت شرط وعدمه، وأفاد اُستاذنا الشهيد(رحمه الله)أنّه ـ عندئذ ـ يبطل البيع.

608

تشريعاً، فيجري (لا ضرر).

مثاله: ما إذا تعلّق غرضه بالغُسل أو الوضوء لحاجة ما الى استعمال الماء رغم كونه ضرريّاً، واُريد نفي وجوب ذلك بـ(لا ضرر)، فهنا يجري (لا ضرر) وينتفي الوجوب؛ لأنّ نفي وجوب ذلك لا يمنع هذا الشخص تكويناً ولا تشريعاً عن التوصّل الى غرضه، ولو مع لزوم بطلان هذا الغسل أو الوضوء بإجراء (لا ضرر)، فإنّه على أيّ حال يمكنه التوصّل الى غرضه باستعمال الماء، وعندئذ يكون نفي الوجوب امتنانيّاً بنظر العرف، فلو قال المولى: أنا لا اُلزِمُك بالعمل الفلاني الشاقّ ولو كنت راغباً في نفسك الى ذلك العمل، كان ذلك امتناناً عرفاً، فتجري قاعدة (لا ضرر).

نعم، إذا كان غرضه متعلّقاً بالغسل أو الوضوء بما هو امتثال لأمر المولى، فهنا يكون نفي الأمر بـ(لا ضرر) مانعاً عن توصّله الى غرضه، ولكن مع ذلك تجري قاعدة (لا ضرر)؛ لأنّ المركوز عدم الاعتناء بهذا النحو من الغرض ممّا يُرى تحكّماً في حكم المولى وأمره ونهيه.

هذا. وقد ظهر بما ذكرناه الفرق بين باب المعاملة الغبنيّة وباب تعلّق الغرض بالغسل والوضوء، سواء فسّرنا ذلك بتعلّق الغرض بالعمل بما هو امتثال للأمر، أو فسّرناه بتعلّق الغرض بذات العمل ولو لم يكن أمر، وهذا تهافت آخر قد يبدو بين الفتاوى في عدم إجراء (لا ضرر) في المعاملة الغبنيّة وإجرائه في الغسل والوضوء قد ظهر حلّه، كما ظهر حلّ التهافت بين الحكم بعدم جريان (لا ضرر) في المعاملة الغبنيّة العمديّة، وجريانه في مسألة الإقدام على الإجناب مع العلم بمضرّيّة الغسل(1).

 


(1) وحاصل الحلّ: أنّه في باب الإجناب تكون رغبة الشخص متعلّقة بالعلّة وهي الإجناب، لا بالمعلول الضرري وهو الغسل، والرغبة لا تسري من العلة إلى المعلول، وإنّما تسري من المعلول إلى العلة بنكتة المقدّميّة، إذن فالغسل غير مرغوب فيه، ويكون رفعه بـ(لا ضرر) امتنانيّاً، أو قل: إنّ إبطال الشريعة للمعلول لا يوجب بطلان ما هو المطلوب بالذات وهو العلّة؛ كي تلزم مخالفة الامتنان، أمّا في باب المعاملة الغبنيّة فالإقدام مباشرة كان إقداماً على نفس الأمر الضرري وهو اللزوم، فهو الأمر المرغوب فيه بالذات من قبل الشخص ولا امتنان في رفعه.

إلّا أنّ هذا الكلام كما ترى غير صحيح، فإنّ رغبة هذا المشتري المغبون إنّما تعلّقت

609

والمحقّق النائيني(قدس سره) تعرّض ـ أيضاً ـ الى ذكر التهافت الذي أشرنا إليه أخيراً وحللناه من التفرقة بين من رغب في المعاملة الغبنيّة ومن رغب في الغسل أو الوضوء مع الضرر، وذكر(قدس سره) في مقام حلّه: أنّ الفرق نشأ من ناحية أنّ الإرادة في مثال المعاملة الغبنيّة فوق الحكم ولا تكون مقهورة له، وفي مثال الغسل والوضوء يكون تحت دائرة الحكم وفي مرحلة الامتثال، فهي مقهورة للحكم(1).

وهذا الجواب لا محصّل له، وكأنّه نشأ من ضيق الخناق، فإنّه إذا كانت له في ذاته رغبة إلى العمل فأيّ معنىً لفرض إقدامه وإرادته مقهوراً تحت الحكم؟!

ثمّ إنّ ظهر لك الضابط للإقدام الذي يكون مانعاً عن جريان (لا ضرر) تعرف عدم صحّة ما ذكر في المقام من عدم جريان (لا ضرر)؛ لأجل الإقدام في جملة من الفروع: منها ما مضى من مسألة الإقدام على الجنابة مع العلم بمضريّة الغسل، ومنها مسألة من استعار، أو استأجر أرضاً، أو خشبة فزرع الأرض، أو وضع الخشبة في بناء بيته ثم انتهى وقت الإجارة، أو العارية فطالب بها صاحبها، وكان ردّها إليه مستلزماً لخراب الزرع أو البيت.

 


بالشراء وبلزوم العقد من طرف البايع، ولا رغبة له في لزوم العقد من طرفه، وإنّما أقدم على هذا اللزوم من باب أنّ اللزوم من هذا الطرف واللزوم من ذاك الطرف متلازمان، والرغبة لا تسري من أحد المتلازمين الى الآخر، فإنّ الرغبة لا تسري من شيء الى شيء آخر بالتبع، إلّا بنكتة المقدّميّة، فتسري الرغبة من أحد المتلازمين الى علّته، ولا تسري الى ملازمه ابتداءً ولا بواسطة العلّة؛ لأنّ سريانه الى الملازم الآخر بواسطة العلّة يعني سريان الرغبة من العلّة الى المعلول، وقد قلنا: إنّ هذا لا يكون، أو قل: إنّ إبطال الشريعة لأحد المتلازمين لا يوجب بطلان المتلازم الآخر، فإذا كان المطلوب بالذات هو المتلازم الآخر لم يكن إبطال المتلازم الأوّل خلاف الامتنان، وعلى أيّة حال فمن الواضح أنّ جريان (لا ضرر) في المقام لرفع اللزوم من طرف المغبون امتناني، فإذا كان السبب في اشتراط قاعدة (لا ضرر) بعدم الإقدام على الضرر هو امتنانيّة القاعدة، فهذا لا يوجب عدم جريان (لا ضرر) في المقام.

نعم، يمكن تبرير عدم جريان (لا ضرر) في البيع الغبني لمن دخل فيه عالماً عامداً بوجه آخر وهو: أنّ الشرط الضمني الارتكازي يقتضي في المقام عدم الخيار للمغبون على الغابن، أي: أنّ الغابن دخل في هذه المعاملة بناءً على كونها معاملة مستقرّة، ولعلّه لم يكن يقبل بها لو كان يعلم أنّ صاحبه سيفسخ، وهذا الشرط الارتكازي يعطي في نظر العقلاء في مورد علم المغبون بالغبن حقّاً للغابن في اللزوم.

(1) راجع قاعدة (لا ضرر) للشيخ موسى النجفي، ص 217.

610

فلو أجرينا قاعدة (لا ضرر) لنفي حقّ الاسترداد لصاحب الأرض أو الخشبة ثبت جواز إبقاء الأرض، أو الخشبة في يد المستأجر، أو المستعير مع إعطاء اُجرتها.

ولكن قد تُذكر موانع ثلاثة عن جريان القاعدة هنا (والكلام كلّه في فرض الإجارة أو الاستعارة دون الغصب، وأمّا في الغصب فلا إشكال في وجوب الردّ ولو استلزم هدم البيت أو قلع الزرع، وهذا إجماعي عند الشيعة، بل عند المسلمين عدا ما نسب الى بعض، وسيظهر في خلال الكلام أن ذلك، أعني: الحكم بوجوب الردّ في فرض الغصب مطابق للقواعد).

وقبل أن نشرع في بيان وجوه عدم جريان قاعدة (لا ضرر) في فرض الإجارة أو الاستعارة، لا بأس بأن نشير الى الفروض الخارجة عن محلّ البحث وهي ما يلي:

1 ـ أن يشترط صريحاً في ضمن العقد الإبقاء بعد انتهاء أمد المعاملة ولو مع الضمان، فهنا لا إشكال في عدم وجوب الردّ غايته أنّه يضمن اُجرة المثل مثلاً.

2 ـ أن يفرض أنّه صرّح في عقد الإجارة أو العارية بالمنفعة الزراعيّة مثلاً، فكان للكلام ظهور في الشرط الضمني للإبقاء باعتبار معلوميّة عدم كفاية المدّة المفروضة للزراعة. فأيضاً لا يجب الردّ لفرض الشرط ولو ضمنيّاً.

3 ـ أن يفرض أنّه صرّح في العقد بأنّه يؤجّر الأرض لغير المنفعة الزراعيّة، فعندئذ يكون الزرع غصباً، فيلحقه حكم الغصب.

4 ـ أن يفرض انصراف الكلام الى غير المنفعة الزراعيّة من باب وضوح عدم كفاية المدّة المضروبة في الإجارة للزراعة، فحال ذلك حال القسم السابق.

5 ـ أن يفرض التصريح بلزوم الردّ بعد انتهاء المدّة، بأن تكون المنفعة الزراعيّة المتعلّقة للإجارة خصوص الحصّة المتعقّبة بإرجاع الأرض بعد انتهاء المدّة ولو بالقلع، فعندئذ ـ أيضاً ـ يكون زرعه ـ على تقدير عدم التعقّب بالردّ بعد انتهاء المدّة ـ غصباً.

6 ـ أن يفرض التصريح بالردّ بعد انتهاء المدّة والتزام المستأجر بذلك، لكن لا بمعنى كون الداخل في الإجارة خصوص الحصّة المتعقّبة بالردّ، بل مطلق الزرع في المدّة المضروبة داخل في الإجارة، لكنّه حصل الالتزام من المستأجر بالردِّ بعد انتهاء المدّة، فهذا يكون إسقاطاً لحقّه، وما يقال: من (أنّ هذا إسقاط لما لم يجب ولا أثر للإسقاط لما لم يجب) لا يستحقّ الجواب هنا.

وخير مثال للفرض الداخل في محلّ البحث هو ما لو استأجر الأرض لزرع

611

الحنطة مثلاً في مدّة معيّنة تكفي عادة لزرعها، ثمّ لم تكف تلك المدّة لذلك لعوارض وطوارىء خارجيّة كهبوب ريح أو تغيّر في الجوّ ونحو ذلك، وبعد انتهاء المدّة دار الأمر بين إبقاء الأرض تحت يد المتسأجر، أو قطع الزرع.

وما يذكر لعدم جريان قاعدة (لا ضرر) في المقام ووجوب الردّ وجوه ثلاثة:

الوجه الأوّل: الإقدام، وقد اختار المحقّق النائيني(قدس سره) هنا تحقّق الإقدام على الرغم من عدم قبوله ذلك في مسألة الإجناب العمدي مع العلم بمضريّة الغسل، وذكر في مقام الفرق بينهما ما ليس له محصّل فنّي يُذكر(1).

والتحقيق بعد غضّ النظر عن أنّه قد لا يكون إقدام، كما لو لم يعلم بأنّه سوف لا ينتهي الزرع قبل المدّة، ومجرّد احتمال تحقّق شيء غير مترقّب لا يثبت الإقدام: أنّه لا فرق من هذه الناحية بين هذة المسألة ومسألة الإجناب، والإقدام الرافع لقاعدة (لا ضرر) غير ثابت هنا؛ لنفس الوجه الذي لم يثبت لأجله هناك، فلو كنّا نحن والإقدام لقلنا: إنّ قاعدة (لاضرر) تجري وتدلّ على عدم وجوب الردّ.

نعم، نلتزم في مورد الغصب بعدم جريان القاعدة، فإنّه وإن كان الضرر معلولاً لما تعلّق غرضه به فيكون داخلاً فيما قلنا: إنّه يجري فيه (لا ضرر)، لكنّا أشرنا الى أنّه يأتي استثناء لذلك، وهنا نذكر ذاك الاستثناء الذي كنّا نقصده وهو: أنّه إذا كان إقدامه على العلّة بنحو محرّم فسوف يكون جريان (لا ضرر) في جانب المعلول فسحاً للمجال له لارتكاب العلّة المحرّمة، وفي مثل هذا الفرض ينصرف عن المورد حديث (لا ضرر) الصادر عن الشارع المحرّم لتلك العلّة المبغوض عنده تحقّقها.

الوجه الثاني: تعارض الضررين؛ إذ لو ردّ العين تضرّر المتسأجر بتلف الزرع، ولو لم يردّها تضرّر المالك في ماله فلا تجري القاعدة.

وتحقيق الكلام في ذلك أنّه تارة يتكلّم في الضرر العيني أي: الضرر باعتبار فوات نفس المملوك بما هي عين خارجيّة، أو بما هي منفعة العين، واُخرى في الضرر المالي أي: الضرر باعتبار قيمة المملوك.

أمّا بلحاظ الضرر العيني فالنقص الوارد على عين المملوك إن كان مع حفظ مقتضي سلطنة المالك عدّ ذلك نقصاً وضرراً، كما في الكافر الحربي الذي لا قصور في مقتضي السلطة بالنسبة له، وإنّما تجوز السرقة منه في طول فرض ثبوت مقتضي


(1) راجع قاعدة (لا ضرر) للشيخ موسى النجفي، ص 218.

612

الحقّ له، وهذا الجواز يكون بعنوان تحقيره وإيذائه وجواز هتك حرمة ماله، فيكون ذلك إضراراً جائزاً.

وأمّا إن كان النقص الوارد على العين من باب قصور أصل مقتضي السلطنة، كما في من أشترى عبداً مشغولاً بحقّ المجنيّ عليه فأخذ صاحب الحقّ حقّه، فهذا ليس ضرراً، والأمر فيما نحن فيه كذلك، فإنّ السلطنتين المتضادّتين لشخصين لا يمكن للعقلاء جمعهما وجعلهما معاً، فإمّا أنّ إحدى السلطنتين غير موجودة، وإمّا أنّ كلتيهما غير موجودة، فلا معنى لتعارض الضررين؛ لأنّ الضرر هنا لم يكن ضرراً تكوينيّاً كما في مثل قطع اليد، وإنّما هو ضرر جعلي عقلائي يتبع فرض وجود حقّ وسلطنة في المرتبة السابقة؛ كي يكون سلب ذلك ضرراً، والظاهر أنّ الأصل الأوّلي في نظر العقلاء هو إعطاؤهم للسلطنة بيد مالك الأرض أو الخشبة، وقد يفرض لشدّة أهمّية الشيء الثابت في جانب المستأجر مثلاً وضآلة ما للمالك إندكاك سلطنة الأخير في سلطنة المستأجر، ومعه تُعطى السلطنة بحسب النظر العقلائي بيد المستأجر.

إن قلت: إنّنا نرى أنّه حتّى لو فرض عدم السلطنة لصاحب البناء على إبقاء البناء على الخشبة لكونه غاصباً مثلاً لو آل أمره الى هدم بناء بيته حتّى يتمكّن من ردّ الخشبة يصدق عرفاً أنّه تضرّر ضرراً عظيماً، فالضرر غير تابع في نظر العرف لتحقّق السلطنة، بل يكفي فيه حصول النقص في عين المملوك.

قلت: حيث إنّ هذا الضرر ليس من الأضرار التكوينيّة كما في مثل قطع اليد، وإنّما هو ضرر جعلي عقلائي يُرى تابعاً لجعل حقّ وسلطنة أو قل: لعموميّة جهة الملكيّة والسلطنة حتّى يكون رفض ذلك ضرراً، فإن لم يكن هكذا فلا يعدّ هدم هذا البناء ضرراً عند العقلاء؛ إذ ليس تصرّفاً في دائرة ملكيّته وسلطنته، وما يُرى من صدق الضرر هـهنا إنّما هو بلحاظ الضرر المالي، ولذا ترى أنّه لدى فرض الغصب لو هدم بيته لإخراج الخشبة وُردّت إليه قيمة البناء لم يعدّ متضرّراً.

وأمّا بلحاظ الضرر المالي فإنّه لا ضرر مالي في المقام؛ إذ في المورد الذي يعطي العقلاء السلطنة بيد المالك نقول: إنّه مخيّر بين إبقاء عينه تحت يد المستأجر مع أخذ اُجرة المثل، واسترداد ماله مع غرامة الضرر المالي الذي يَرِد على المستأجر، وفي المورد الذي يعطي العقلاء السلطنة بيد المستأجر نقول: إنّه مخيّر بين الردّ والإبقاء مع إعطاء اُجرة المثل، وما ذكرناه هو الفتوى المتعارفة لدى

613

الأصحاب (قدس سرهم)، وهو مطابق للقواعد ومستفاد من نفس قاعدة (لا ضرر).

إن قلت: إنّ الغرامة والضمان تدارك للضرر لا رفع للضرر، فكيف يثبت ذلك بلا ضرر؟!

قلت: إنّ ضمان العين هو الذي يكون تداركاً للعين لا رفعاً للضرر؛ لأنّه لا تردّ به العين، وأمّا إذا اقتصرنا على مجرّد ماليّة العين فإعطاء القيمة يعدّ ردّاً لنفس الماليّة، فهو رفع للضمان لا تدارك له.

الوجه الثالث: ما ذكره المحقّق العراقي(قدس سره): من أنّ (لا ضرر) قانون إرفاقي، وجريانه في المقام لمنع وجوب الردّ يكون خلاف الإرفاق بالنسبة للمالك، وإن كان في صالح المستأجر(1).

ويرد عليه: أنّ (لا ضرر) إنّما يلحظ فيه كونه إرفاقاً وامتناناً بمن يجري في حقّه، فإنّ ظهوره في الامتنانيّة لا يقتضي أزيد من ذلك، ويلحظ فيه ـ أيضاً ـ عدم إيجابه للضرر على شخص آخر حتّى لا يلزم تعارض الضررين، ولا يلحظ فيه شيء زائد على ذلك.

ثمّ إنّ المحقّق العراقي (قدس سره) بعد أن ذكر عدم جريان (لا ضرر) في المقام لكونه إرفاقيّاً، قال: إنّنا نرجع بعد عدم جريانه الى الإطلاقات الأوّلية، والإطلاق الأوّلي في المقام هو قاعدة (سلطنة الناس على أموالهم) وبما أنّه يمكن أن يقال فيما نحن فيه: إنّ قاعدة السلطنة تجري في حقّ مالك الأرض بلحاظ أرضه، وفي حقّ مالك الزرع بلحاظ زرعه، فيتعارضان، تصدّى(قدس سره) لبيان أنّ قاعدة السلطنة لا تجرى بلحاظ كليهما، وإنّما تجري بلحاظ صاحب الأرض فقط، فذكر أوّلاً: ما ظاهره: أنّه تختصّ قاعدة السلطنة بصاحب الأرض، باعتبار أنّ قاعدة السلطنة ـ أيضاً ـ قانون إرفاقي، فهي مشروطة بأن لا يكون العمل بما تثبته من قاعدة السلطنة سبباً للتصرّف في مال الغير، وهنا يكون إعطاء السلطنة بيد صاحب الزرع وعمله بها سبباً للتصرّف في مال الغير وهي الأرض، فلا تجري قاعدة السلطنة في حقّه، وأمّا إعمال صاحب الأرض لسلطنته بالتصرّف في أرضه فليس في نفسه سبباً للتصرّف في مال غيره وهو الزرع


(1) راجع المقالات: ج 1، ص 119 و 121 بحسب طبعة مكتبة البوذرجمهري المصطفوي بطهران.

614

بإخراجه من الأرض، بل يكون مسبّباً عن التصرّف في مال الغير(1)، فهذه السلطنة ثابتة له بحكم قاعدة (تسلّط الناس على أموالهم).

وكأنّه(قدس سره) أدرك أنّ هذا الكلام بهذا المقدار لا محصّل له؛ إذ لم ترد آية ولا رواية تدلّ على تقيّد قاعدة السلطنة بخصوص ما إذا لم يكن العمل بمتعلّق السلطنة سبباً للتصرّف في مال الغير، ولو استظهر قيد من نفس حديث «الناس مسلّطون على أموالهم» فالمستظهر هو اشتراط عدم كون إعمال السلطنة ملازماً للتصرّف في مال الغير، بلا فرق بين أن يفرض هذا سبباً لذاك أو بالعكس، فذكر(قدس سره) في مقام توجيه كلامه وتفسيره ما يتوقّف على اُمور ثلاثة، صرّح هو(قدس سره) بالأمر الأوّل والثاني منها، ويستخلص من كلامه الأمر الثالث:

الأمر الأوّل: أنّ تخليص المالك يكون في طول إشغال الزارع ومتأخّراً عنه رتبة، فإنّ نسبته إليه كنسبة الدفاع الى الهجوم.

الأمر الثاني: أنّه إذا كان التخليص في طول الإشغال، فتسلّط المالك على التخليص يكون في طول تسلّط الزارع على الإشغال، وعليه فعدم تسلّط المالك على التخليص ـ أيضاً ـ يكون متأخّراً عن تسلّط الزارع على الإشغال حفظاً لاتّحاد رتبتي النقيضين.

الأمر الثالث: أنّ قاعدة السلطنة بما أنّها إرفاقيّة ـ كما مضى ـ لابدّ من تقييدها، وتقييدها يمكن بأحد نحوين:

الأوّل: أن تُقيّد سلطنة الشخص على ماله بعدم استلزامها للتصرّف في مال الغير بغضّ النظر عن أنّ هذا الغير ممّن له سلطنة على ماله أو لا.

الثاني: أن تقيّد سلطنة الشخص على ماله بعدم مزاحمتها لسلطنة الغير على ماله أي: عدم لزوم التصرّف في مال الغير عند فرض كون ذلك الغير مسلّطاً على ماله. وبما أنّ القيد الثاني أضيق دائرة من الأوّل أي: أنّ ما يخرج به عن إطلاق القاعدة أقلّ ممّا يخرج بالقيد الأوّل، يكون الثاني هو المتعيّن عند دوران الأمر بينهما، فإنّ لم يمكن التقييد الثاني تصل النوبة الى التقييد الأوّل.

إذا عرفت هذه الاُمور قلنا: إنّ سلطنة المالك على التصرّف في الأرض مقيّدة


(1) كأنّ المقصود أنّه لولا تصرّف صاحب الزرع في الأرض لما اضطر صاحب الأرض في إعمال سلطنته على أرضه الى التصرّف في الزرع.

615

بالقيد الثاني أي: بعدم سلطنة للزارع مزاحمة لسطنة المالك؛ إذ لا مانع من هذا القيد، وأمّا سلطنة الزارع على ماله فليست مقيّدة بعدم سلطنة لصاحب الأرض مزاحمة لتلك السلطنة؛ لما عرفت من أنّ سلطنة صاحب الأرض وعدمها متأخّرة رتبة عن سلطنة الزارع، وتقيّد الشيء بالمتأخّر عنه رتبة محال، وعليه فتصل النوبة الى التقييد الأوّل، فتقيّد سلطنة الزارع بعدم استلزامها للتصرّف في مال صاحب الأرض، وبما أنّ استلزامها للتصرّف في ذلك ثابت تكويناً تنتفي سلطنة الزارع، وبانتفائها يتحقّق موضوع سلطنة صاحب الأرض من عدم المزاحمة لسلطنة الغير، فتثبت السلطنة لصاحب الأرض(1).

أقول: إنّ هذا الكلام باطل من وجوه؛ إذ يرد عليه:

أوّلاً: منع المقدّمة الاُولى، فإنّ تصرّف صاحب الأرض في أرضه يكون في عرض إشغال الزارع إيّاها، وهما عملان متواردان على الأرض لا يجتمعان في مورد واحد، فالأرض إمّا أن تكون تحت يد المالك، أو تكون تحت يد الزارع، وكونها تحت يد هذا في عرض كونها تحت يد ذاك ولا طوليّة بينهما.

وثانياً: منع ما في المقدّمة الثانية من الطوليّة بين السلطنتين، فإنّه لو سلّمنا الطوليّة بين التصرّفين لا تثبت بذلك الطوليّة بين السلطنتين أوّلاً: لمنع كون الطوليّة بين المعروضين مستلزمة للطوليّة بين العارضين، وثانياً: لمنع كون السلطنة على التصرّف عارضاً على التصرّف الخارجي، فقد تتحقّق السلطنة على التصرّف من دون تحقّق التصرّف. نعم، هي ذهناً مقيّدة بالتصرّف أي: أنّها سلطنة على التصرّف.

وثالثاً: لو سلّمنا الطوليّة بين السلطنتين لا يلزم من ذلك كون عدم سلطنة المالك في طول سلطنة الزارع، إلّا بناءً على القول بوحدة رتبتي النقيضين، وهذا غير صحيح عندنا.

ورابعاً: منع المقدّمة الثالثة: من أنّ السلطنة يمكن تقييدها بوجهين، فنقيّدها بالوجه الثاني الذي هو أقلّ تخصيصاً، فإن لم يمكن فبالوجه الأوّل.


(1) راجع المقالات: الطبعة المذكورة قبل قليل ج 2، ص 120، وكأنّ ما ذكره اُستاذنا(رحمه الله)هنا توجيه لكلام المحقّق العراقي، واقتناص لوجه فنّي من كلامه بالاستيحاء، وإلّا فالعبارة قاصرة عن أداء مثل هذا المعنى، إلّا أن يكون هذا مأخوذاً من تقرير لبحثه غير موجود عندي، لا من المقالات.

616

فإنّ هذا الحساب غير صحيح، بل يجب أن يحسب حساب آخر هو أن يُرى أنّ ملاك التقييد يوجب التقييد بأيّ شيء؟ فنرى أنّ ملاك التقييد هو الإرفاق، وذلك يوجب التقييد بعدم استلزام التصرّف في مال الغير وهو القيد الأوّل، وأمّا القيد الثاني وهو عدم المزاحمة لسلطنة الغير فليس هذا إرفاقاً، وإنّما هو شيء عقلي من باب استحالة وجود سلطنتين متضادّتين.

ثمّ إنّ الصحيح أنّ قاعدة السلطنة ليس لها إطلاق حتّى يكون لهذا البحث الذي ذكره هو(قدس سره) موضوع، فإنّ رواية «الناس مسلّطون على أموالهم» مرسلة غير مشمولة لأدلّة الحجيّة، والروايات الخاصّة في الموارد الخاصّة لا إطلاق لها، وأمّا الإجماع والسيرة فمن المعلوم أنّ المتيقّن منهما لا يشمل المقام بنحو يترتّب عليه هذا البحث الذي ذكره.

نسبة (لا ضرر) الى الأحكام الأوّليّة

الأمر الثالث: في نسبة القاعدة مع أدلّة الأحكام الأوّليّة، وهنا قالوا بتقدّم القاعدة على أدلّة الأحكام الأوّليّة، وهناك عدّة تقريبات لإثبات هذه الدعوى:

التقريب الأوّل: دعوى تقدّم القاعدة على أدلّة الأحكام وإن كان بينهما عموم من وجه، وذلك باعتبار كون القاعدة قطعيّة السند، وتلك الأدلّة ظنيّة السند ومعه تصبح الأخيرة معارضة للسنة القطعيّة.

وهذا الوجه لا يتمّ في موارد قطعيّة دليل الحكم الأوّلي، وأمّا في سائر الموارد فتماميّته موقوفة أوّلاً على إثبات التواتر ولو إجمالاً للقاعدة، وقد مضى منّا منع ذلك، وثانياً على عدم تماميّة جمع دلالي بينهما حتّى يستحكم التعارض وسوف ترى أنّ هذا أيضاً في غير محلّه.

التقريب الثاني: أنّ القاعدة وإن كانت معارضة بالعموم من وجه لكلّ واحد من الأدلّة الأوّليّة، ولكن لو قسناها الى مجموع الأدلّة لكانت أخصّ منها مطلقاً، فتقدّم عليها.

وأورد على ذلك السيد الاُستاذ: بأنّ المعارضة إنّما وقعت بين كلّ واحد من تلك الأدلّة وهذه القاعدة، والنسبة بينهما عموم من وجه، ولا يوجد عندنا دليل يسمّى مجموع الأدلّة حتّى نوقع التعارض بينه وبين هذه القاعدة، ونقدمّها عليه بالأخصيّة(1).


(1) راجع الدراسات: ج 3، ص 333.

617

أقول: إنّ هذا الكلام تامّ بناءً على أنّ الوجه في تقديم الخاصّ على العامّ هو الأظهريّة مثلاً من دون الاعتراف بأنّ الفاصل الزمني بين كلمات الشارع يعتبركلافصل.

وأمّا بناءً على ما سوف ياتي في محلّه تحقيقه ـ إن شاء اللّه ـ من أنّ الشارع حيث نصب قرينة عامّة على كونه بانياً على التدرّج في الكلام يُرى أنّ الفاصل الزمني بين كلماته كأنّه غير موجود، ولولا ذلك لم نقبل تقديم الخاصّ على العامّ، فإنّ العرف لا يجمع بين كلامين متنافيين بمجرّد كون أحدهما أخصّ من الآخر، بل يرى التعارض بينهما مستحكماً، وعند اتصال الخاصّ بالعامّ يرى بمقتضى السياق أنّ الخاصّ قرينة على العامّ، وكذلك إذا نصب المتكلّم قرينة عامّة على التدرّج في الكلام أصبح ـ بلحاظ عالم الحجيّة ـ الفصل بين كلماته كلافصل، فيقدّم الخاصّ على العامّ؛ لقرينيّته عليه لدى فرض الاتّصال. فعندئذ تتقدّم قاعدة (لا ضرر) على مجموع الأدلّة؛ لكونها أخصّ من المجموع؛ لأنّ الاتّصال لا يفرض بين كلّ واحد من تلك الأدلّة وهذه القاعدة فقط، بل يفرض الاتصال بينها وبين الكلّ معاً، ومن المعلوم أنّه لو كانت كلّ تلك الأدلّة مع تلك القاعدة متّصلاً بعضها ببعض لكانت القاعدة قرينة على تخصيص كلّ الأدلّة، فتقدّم على الكلّ(1).

التقريب الثالث: أنّ الأمر دائر بين أن تقدّم القاعدة على كلّ الأدلّة الأوليّة، أو تقدّم كلّ الأدلّة الأوليّة على القاعدة، أو يقدّم بعضها على القاعدة دون بعض، والثالث يوجب الترجيح بلا مرجح والثاني يوجب لغويّة القاعدة وسقوطها رأساً،


(1) لا يخفى أنّ ديدن الشريعة وعادتها إن كان قائماً على فصل المتّصلات بحيث يعتبر العرف الفصل كلا فصل، صحّ ما ادّعي في المقام، وكان حال ذلك حال ما لو تكلّم المتكلّم بالعامّ ثم غشي عليه ساعات ثمّ أفاق وتكلّم بالمخصّص، وإذا بلغ الأمر الى هذا المستوى كانت القرينة المنفصلة هادمة للظهور، ولكنّ الظاهر أنّ هذا المستوى من العادة للشريعة غير ثابت في المقام، وأمّا ما يكون دون ذلك من العادة ممّا لا يسقط الظهور، فلو أفاد شيئاً فإنّما يفيد بمقدار أن يبنى رغم الانفصال على قرينيّة أحدهما على الآخر، وأمّا تعيين كون القرينة هو الخاصّ مثلاً رغم أنّ قرينيّته كانت نتيجة الاتّصال المفقود في المقام بالانفصال الذي ليس كلا انفصال، فيتوقّف على دعوى أنّ جعل ما كان قرينة لدى الاتّصال قرينة لدى الانفصال أولى من جعل ما لم يكن قرينة لدى الاتّصال قرينة لدى الانفصال، وليس هناك وجه واضح لهذه الأولويّة، فبعد ما فقدنا الاتّصال يكون المحذوران متساويين، ولا يرجعان الى الأقلّ والأكثر.