الشيخ رحمه الله وقوع التعارض بين دليل نفي السبيل وعموم أدلّة الإرث، وأخذ يتكلّم عمّا هو المرجع بعد هذا التعارض كاستصحاب بقاء رقّية العبد⁽¹⁾.

وقد أفاد الشيخ النائيني رحمه الله في المقام _ على ما ورد في منية الطالب _⁽²⁾: أنّ آية نفي السبيل لا تدلّ على نفي الملكية، بل تدلّ على نفي السلطنة، فلو قيل بأنّ المال ينتقل من المورّث الكافر إلى الوارث الكافر بمقتضى أدلّة الإرث ثم يحجره الحاكم ويبيعه عليه كحجر المورّث، لا يرد عليه محذور، والرواية الشريفة التي قالت: «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه إلى صاحبه، ولا تقرّوه عنده»⁽³⁾ أيضاً لم تدلّ على نفي التملّك رأساً بحيث ينعتق العبد المسلم على الكافر ويخرج عن ملكه إذا كانا كافرين وأسلم العبد، بل تدلّ على نفي الاستقرار، فتختصّ بما إذا حصل الملك القابل للاستقرار بالأسباب الاختيارية كالبيع ونحوه؛ إذ قد يقال عندئذٍ: إنّ النهي عن الملك نهيٌ عن سببه وهو البيع ومبطل له، وأمّا في باب الإرث فليس هناك سبب ومسبّب حتّى يقال: إنّ النهي عن المسبّب يقتضي الفساد.

ولو سلّمت دلالة آية نفي السبيل على نفي تملّك الكافر حتّى بالأسباب القهرية فلا وجه لتوهّم معارضتها مع أدلّة الإرث وتساقطهما ثم الرجوع إلى استصحاب بقاء العبد إلى عبوديّته؛ لأنّ أدلّة نفي السبيل حاكمة على أدلّة الإرث؛ لأنّ أدلّة الإرث إنّما تثبت الإرث للوارث بالعنوان الأوّلي، ولا تنظر إلى مسألة الموانع عن الإرث، فكما أنّ الدليل الدالّ على أنّ القاتل لا يرث حاكم على أدلّة الإرث فكذلك الدليل الدالّ على أنّ الكفر مانع.

(1) کتاب المکاسب، ج3، ص595.

(2) منية الطالب، ج2، ص255 _ 257.

(3) وسائل الشيعة، ج17، ص380، الباب28 من أبواب عقد البيع وشروطه، الحديث الوحيد في الباب؛ وج23، ص109، الباب73 من كتاب العتق، الحديث الوحيد في الباب.

ولو سلّمنا عدم تملّك الكافر أصلاً حتّى بالأسباب القهرية قلنا: إنّ الإرث خارج عن هذا العنوان رأساً؛ لأنّ الإرث لا يعني تبدّل خيط الملك الذي ربط العبد بمالكه بخيط آخر جديد، بل الخيط باقٍ على ما هو عليه، وإنّما التحرّك وقع في شخص المالك حيث ذهب المالك الأوّل المورّث وأتى مكانه المالك الثاني الوارث⁽¹⁾.

وأورد على ذلك السيّد الخوئي رحمه الله بأنّ الملكية من الأُمور التي تكون قائمة بالطرفين، ولا يعقل بقاؤها مع انتفاء أحد طرفيها، فلا معنى لافتراض أنّ خيط الملكية هو الخيط السابق مع تبدّل شخص المالك، بل الواقع أنّ ملكية المورّث زالت، وتولّدت ملكية أُخرى للوارث⁽²⁾.

وعلى أيّ حال فالصحيح ما مضى من قصور الأدلّة عن أصل إثبات عدم إمكان تملّك الكافر للمسلم بالملك الاختياري فضلاً عن القهري.

ثم انتقل الشيخ رحمه الله إلى البحث عن أنّه هل يلحق بالإرث كلّ ملك قهري، أو لا يلحق⁽³⁾.

ومثّل لذلك الشيخ النائيني رحمه الله _ على ما في منية الطالب _ بدخول الكافر في من أوقف عليه العبد المسلم، أو الانتقال إليه بالانفساخ كما إذا تلف الثمن الشخصي الذي جعل بإزاء العبد قبل القبض أو الملك الحاصل له قهراً بالفسخ الاختياري من قِبل من انتقل إليه العبد المسلم⁽⁴⁾.

وأفاد الشيخ النائيني رحمه الله أنّ إلحاق باقي أقسام الملك القهري بالإرث غير صحيح، لما قلنا: من أنّ آية نفي السبيل لو تمّت دلالتها لا تشمل الإرث؛ لأنّ الإرث ليس

(1) راجع منية الطالب، ج2، ص254 _ 255.

(2) راجع موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص211.

(3) کتاب المكاسب، ج3، ص596.

(4) منية الطالب، ج2، ص256.

تبديلاً في الملكية، فخيط الملكية هو الخيط السابق، وإنّما المالك تحرّك من مكانه فزال بالموت وجاء مالك آخر مكانه، وهذا بخلاف باقي أقسام الملك القهري فإنّها ترجع إلى أصل تبدّل خيط الملكية بخيط آخر، فبناءً على أنّ الآية تنفي الملكية الجديدة فهي تنفي هذه الملكية القهرية⁽¹⁾.

أقول: إنّ هذا يرد عليه نفس ما نقلناه عن السيّد الخوئي رحمه الله آنفاً.

وعلى أيّ حال فقد أفاد الشيخ الأنصاري رحمه الله: «هل يلحق بالإرث كلّ ملك قهري، أو لا يلحق أو يفرّق بين ما كان سببه اختياريّاً وغيره وجوه، خيرها أوسطها ثم أخيرها»⁽²⁾ انتهى.

ومقصوده بالملك القهري الذي كان سببه اختياريّاً ما مضى مثاله عن الشيخ النائيني من الفسخ الاختياري من قِبل مسلم انتقل إليه العبد المسلم من الكافر، فهذا اختياري من قِبل هذا المسلم، ولكنّه قهري على الكافر.

وقوله رحمه الله: «خيرها أوسطها» يعني أنّ الأسباب القهرية الأُخرى لا تلحق بالإرث؛ لأنّ المفروض تمامية دلالة آية نفي السبيل، والمفروض تقدّمها على دليل البيع، فبنفس ملاك تقدّمها على دليل البيع تتقدّم على أدلّة الانفساخ القهري، أمّا في خصوص مسألة الإرث كان من الصعب تقدّمها على أدلّة الإرث؛ لأنّ عدم الإرث كان يعني بقاء العبد على ملك الميّت، وليس بقاء المال في ملك الميّت عقلائيّاً، فلقوّة دليل الإرث وقع التعارض بين دليل نفي السبيل ودليل الإرث، وليس الحال هكذا مع أدلّة الانفساخ القهري.

وقوله رحمه الله: «ثم أخيرها» يعني: إن لم نقبل بتقدّم دليل نفي السبيل علی أدلّة الانفساخ القهري فعلى الأقلّ يتقدّم على دليل الفسخ الاختياري من قِبل المسلم فيبطل فسخه كما يبطل بيعه بحسب الفرض.

(1) منية الطالب، ج2، ص256.

(2) کتاب المكاسب، ج3، ص596.

وعلى كلّ حال فهذه الأبحاث کلّها فرضية. فبعد ما عرفت من عدم تمامية الأدلّة على بطلان ملكية الكافر للمسلم اختياراً، فما رأيك في الملكيّات القهرية؟! وغاية الأمر حجره عن السيطرة على هذا العبد، فللوليّ الشرعي كحاكم الشرع بيعه عليه للمسلمين.

وعلى أيّ حال فبعد فرض تمامية الدليل على بطلان ملكية الكافر للمسلم ابتداءً أو تقدّمها على دليل البيع، وبعد فرض أنّ الإرث يختلف عن سائر الملكيّات _ إمّا بدعوى تسالم الأصحاب علی إرثه من الکافر، أو بدعوی قوّة دليل الإرث، أو بدعوى أنّ النهي عن الملك نهيٌ عن سببه وهو البيع والنهي عن البيع مبطل له، وأمّا في باب الإرث فليس هناك مسبّب تعلّق به النهي _ تصل النوبة إلى ما أفاده الشيخ من عدم صحّة عطف سائر الأسباب القهرية للملك على الإرث؛ لأنّ المفروض تمامية دلالة نفي السبيل وتقدّمها على دليل البيع، فبنفس ملاك تقدّمها على دليل البيع تتقدّم على أدلّة الانفساخ القهري.

ثبوت الخیار وعدمه في التملّك القهري

وبعد ذلك قال الشيخ رحمه الله ما مضمونه: إذا باعه الكافر المالك من المسلمين فالظاهر أنّه لا خيار له ولا عليه، وفاقاً للمحكي عن الحواشي في خيار المجلس والشرط⁽¹⁾؛ لأنّه إحداث ملك فينتفي، لعموم نفي السبيل لتقديمه على أدلّة الخيار كما يقدّم على أدلّة البيع⁽²⁾.

والمحتملات أو الوجوه التي يمكن أن تنتزع من عبارة الشيخ رحمه الله في هذا الفرع _ سواء ما نسبه إلى أحد أو ما ذكره كوجه من دون نسبته إلى أحد _ عديدة:

(1) فسّر محقّق الكتاب تحت الخطّ الحواشي بحواشي الشهيد، وقال: إنّه مخطوط ولا يوجد لدينا. نعم، حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة، ج4: ص180 (الطبع القدیم) وبالطبع الجدید: ج12، ص578.

(2) کتاب المكاسب، ج3، ص597.

الاحتمال الأوّل: أنّه لا خيار له ولا عليه. وقد نقله الشيخ رحمه الله عن حواشي الشهيد في خيار المجلس والشرط.

والدليل الذي ذكره الشيخ عليه: أنّ الفسخ إحداث لملك جديد فينتفي؛ لعموم نفي السبيل؛ لتقدّمه على أدلّة الخيار بنفس نكتة ما فرض في المقام من تقدّمه على أدلّة البيع⁽¹⁾.

«نعم، يحكم بالأرش لو كان العبد أو ثمنه معيباً»⁽²⁾.

والاحتمال الثاني: عكس الاحتمال الأوّل تماماً، وهو عدم الفرق بين هذا العقد والعقود الأُخرى تماماً، فيجري فيه ما يجري فيها. وقد نقل الشيخ⁽³⁾ ذلك عن الدروس⁽⁴⁾ وعن صدر كلام جامع المقاصد، ونقل عن جامع المقاصد الاستدلال عليه بأنّ العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبداً مسلماً لكافر؛ لأنّ المقتضي لنفي السبيل لو اقتضى ذلك لاقتضى خروجه عن ملكه، فعلى هذا لو كان البيع معاطاة فهي على حكمها، ولو أخرجه عن ملكه بالهبة جرت فيه أحكامها⁽⁵⁾.

والاحتمال الثالث: تفصيل بين الخيارات الثابتة بمجرّد التعبّد الشرعي كخيار المجلس والحيوان وغيرها. وهذا ما نقله الشيخ عن ذيل كلام جامع المقاصد، ونصّه ما يلي: «نعم، لا يبعد أن يقال: للحاكم إلزامه بإسقاط نحو خيار المجلس أو مطالبته بسبب ناقل يمنع الرجوع إذا لم يلزم منه تخسير المال»⁽⁶⁾. ثم أفاد الشيخ تعليقاً على قول جامع المقاصد: «لا يبعد أن يقال: للحاكم إلزامه...» أنّ إلزامه بما ذكر ليس

(1) کتاب المكاسب، ج3، ص597.

(2) هذه العبارة جاءت في کتاب المكاسب، ج3، ص597.

(3) کتاب المكاسب، ج3، ص598.

(4) الدروس، ج3، ص199.

(5) جامع المقاصد، ج4، ص65

(6) المصدر السابق، ص63.

بأولى من الحكم بعدم جواز الرجوع، فيكون خروج المسلم من ملك الكافر إلى ملك المسلم بمنزلة التصرّف المانع من الفسخ والرجوع⁽¹⁾.

والاحتمال الرابع: التفصيل في الخيارات الناشئة عن الضرر بين الضرر المتوجّه إلى المسلم كغبنه فتجري، لقوّة أدلّة نفي الضرر فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع، بخلاف ما لو تضرّر الكافر فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من كفره الموجب لعدم قابليّته تملّك المسلم إلّا فيما خرج بالنصّ⁽²⁾.

والاحتمال الخامس: أن تبتني المسألة على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد⁽³⁾.

وهناك احتمال سادس: جاء في منية الطالب⁽⁴⁾ ناسباً له أيضاً إلى ما يوجد من الاحتمالات المذكورة في مكاسب الشيخ، وهو التفصيل بين الخيارات الثابتة من غير ناحية الضرر فلا يثبت حتّى خيار الشرط وبين الثابتة من ناحية الضرر كخيار الغبن والعيب ونحوهما.

والظاهر أنّ هذا مستنبط من جزء كلام في المكاسب مع تقطيعه عن جزئه الأخير، وذاك الكلام ما يلي: «ويشكل ]يعني سقوط الخيار[ في الخيارات الناشئة عن الضرر من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر، فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع، بخلاف ما لو تضرّر الكافر، فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من كفره الموجب لعدم قابليّته تملّك المسلم إلّا فيما خرج بالنصّ»⁽⁵⁾. وهذه العبارة هي العبارة التي فهمنا

(1) کتاب المکاسب، ج3، ص598 _ 599.

(2) المصدر السابق، ص597.

(3) المصدر السابق.

(4) منية الطالب، ج2، ص258.

(5) کتاب المكاسب، ج3، ص597

منها ما مضى من الاحتمال الرابع، ولكن حينما يؤخذ منها المقطع الأوّل فحسب أعني: «ويشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر» يُفهم منه هذا الاحتمال السادس.

وعليه، فلنبحث هذه الاحتمالات الستّة تباعاً:

أمّا الاحتمال الأوّل: فهو أنّه لا خيار له ولا عليه. نعم، لو كان الخيار خيار العيب فلا بأس بثبوت الأرش.

والدليل الذي ذكره الشيخ عليه هو أنّ الفسخ إحداث لملك جديد فينتفي، لعموم نفي السبيل، لتقدّمه على أدلّة الخيار بنفس نكتة ما فرض في المقام من تقدّمه على أدلّة البيع.

والظاهر أنّ هذا الدليل _ بعد فرض تسليم المبنى من تمامية دلالة نفي السبيل على بطلان البيع _ لا يرد عليه شيء إلّا أدلّة سائر المحتملات التي تنفي هذا الاحتمال، إمّا تماماً كما هو الحال في المحتمل الثاني الذي هو عكس المحتمل الأوّل، أو في بعض الموارد كما هو الحال في باقي المحتملات، فلنرجع إلى سائر المحتملات:

وأمّا الاحتمال الثاني: وهو عدم الفرق بين هذا العقد والعقود الأُخرى تماماً، فيجري فيه ما يجري فيها من حقّ فسخ أو تزلزل أو غير ذلك، فقد نقل الشيخ عن جامع المقاصد الاستدلال عليه بأنّ المقتضي لنفي السبيل لو اقتضى المنع عن التزلزل أو الخيار لاقتضى خروجه عن ملكه من أوّل الأمر، والمفروض أنّه كان قد ملكه من أوّل الأمر ولهذا باعه، ووقع الكلام في حقّ الفسخ⁽¹⁾.

أقول: لئن كان من ناحية من مسلّمات الفقه أنّ العبد والمولى لو كانا كافرين ثم أسلم العبد أو كانا مسلمين ثم كفر المولى لم يخرج عن ملكه ولم يكن شيء أكثر من

(1) مضى في بيان الاحتمال الثاني نقله عن کتاب المكاسب، ج3، ص598.

الحجر، أو استفدنا ذلك من أمر أمير المؤمنين عليه السلام ببيعه من المسلمين وتسليم ثمنه إلى المولى الكافر، وافترضنا من ناحية أُخرى دلالة نفي السبيل على عدم إمكانية تملّك الكافر للمسلم ابتداءً فليس من الصحيح جعل عدم انعتاقه عليه في الفرض الأوّل نقضاً على بطلان إدخال المسلم في ملك الكافر ببيع أو فسخ.

نعم، تبقى المناقشة في أصل دلالة نفي السبيل على ذلك، وهذا ما أشرنا إليه قبل أسطُر بقولنا: «بعد فرض تسليم المبنى...».

وأمّا الاحتمال الثالث: وهو التفصيل بين الخيارات الثابتة بمجرّد التعبّد الشرعي _ كخياري المجلس والحيوان _ وغيرها فهذا ما مضى منّا نقله عن الشيخ الأنصاري عن ذيل كلام جامع المقاصد، وهو أضعف من صدر كلامه من أنّ نفي السبيل لو اقتضى خروج العقد عن مقتضاه من التزلزل الحكمي كما في المعاطاة أو الهبة، أو التزلزل الحقّي كخيار العيب لاقتضى خروج العبد عن ملكه، فكما لا يقتضي الثاني لا يقتضي الأوّل.

والوجه في الأضعفية هو أنّه لا مبرّر لاستثناء الخيارات الثابتة بمجرّد التعبّد الشرعي كخياري المجلس والحيوان عن باقي الخيارات وتسليم سقوطها أو ما يشبه سقوطها إلّا توهّم أضعفية الحقّ التعبّدي المحض من الحقّ الذي له نكتة عقلائية، فكأنّها لا تقاوم الدليل الذي ذكره، في حين أنّه لو سلّمت الأضعفية فلا يوجب ذلك سقوطه أمام الدليل لو تمّ ذاك الدليل.

وأمّا الاحتمال الرابع: وهو التفصيل في الخيارات الناشئة عن الضرر بين الضرر المتوجّه إلى المسلم كغبنه والضرر المتوجّه إلى الكافر فقد ذكر له الشيخ رحمه الله تقريباً، وهو أنّه لو كان الضرر متوجّهاً إلى المسلم كالغبن فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر، بخلاف ما لو تضرّر الكافر، فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من كفره الموجب لعدم قابليّته تملّك المسلم إلّا فيما خرج بالنصّ⁽¹⁾.

(1) کتاب المكاسب، ج3، ص597.

وقد أورد عليه الشيخ النائيني رحمه الله _ بحسب ما ورد في منية الطالب⁽¹⁾ _ بإيرادين:

أحدهما⁽²⁾: أنّ التفصيل بين المسلم والكافر لا وجه له؛ لأنّ الكافر لم يقدم على الضرر، وإنّما أقدم على الكفر، فكيف لا يثبت له الخيار؟ فإنّ الإقدام على نفس الضرر هو الموجب لعدم جريان قاعدة لا ضرر، لا الإقدام على المقدّمات الإعدادية لجعل الحكم الضرري.

فكأنّ الشيخ النائيني رحمه الله جعل كفر هذا الكافر مقدّمة إعدادية لجعل الحكم الضرري وهو اللزوم، فأفاد أنّ كون المقدّمة الإعدادية بسوء اختيار المكلّف لا يسقط قاعدة نفي الضرر، أو قل: لا يوجب عدم نفي الحكم الضرري تماماً، من قبيل ما لو فرضنا أنّ أحداً لم يحفظ نفسه من البرد فمرض وصار الوضوء في حقّه ضرريّاً، أفهل يمكن أن يقال بأنّه لابدّ له من الوضوء لكونه هو السبب لتضرّره؟ كلّا بل يقال: إنّ الوضوء أو حكم الشارع عليه بالوضوء ضرري في حقّه، فيرتفع، وكم له من نظير؟! وفي المقام الضرر ناشئ من حكم الشارع بلزوم العقد بالنسبة إلى الكافر، وهذا الحكم ضرري، فيرتفع بأدلّة لا ضرر.

وأورد على ذلك السيّد الخوئي رحمه الله على ما في التنقيح⁽³⁾ بأنّه فرق بين المقام وبين غيره من الموارد التي ذكرها⁽⁴⁾ بأنّه لا يوجد في المقام أصلاً لزوم حتّى ينفی بقاعدة نفي الضرر، فالبيع جائز ومن حقّ الكافر أن يفسخه ولو بأن يسلم ويفسخ، وعدم قبول الفسخ منه إنّما جاء من كفره، فكفره ليس مقدّمة إعدادية أوجبت لزوماً ضرريّاً عليه،

(1) منية الطالب، ج2، ص260.

(2) وهذا بحسب الترقيم الوارد في منية الطالب هو الإيراد الثاني.

(3) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص217 _ 218.

(4) لا يوجد في منية الطالب ولا في تقرير الشيخ الآملي(رحمه الله) التمثيل بموارد أُخرى كمن لم يحفظ نفسه من البرد فمرض وصار الوضوء في حقّه ضرريّاً، ولعلّ السيّد الخوئي(رحمه الله) ينقل ذلك مباشرة عن درس أُستاذه الشيخ النائيني(قدس سره).

وإنّما الضرر عليه حصل من قبل نفسه بكفره، فلا معنى لرفعه بلا ضرر.

والإيراد الثاني: _ من إيرادي الشيخ النائيني _ هو: أنّ قاعدة نفي الضرر لا تقتضي الخيار أصلاً، وإنّما الخيار ينشأ إمّا بجعل شرعي كما في خياري المجلس والحيوان أو بشرط صريح أو ضمني كما في غير الخيارات المجعولة الشرعية⁽¹⁾.

وهذا الإيراد أيّده السيّد الخوئي رحمه الله أيضاً⁽²⁾.

هذا، والشيخ النائيني رحمه الله أورد في منية الطالب إيراداً آخر على الشيخ الأنصاري ضمن أحد إيراديه الماضيين⁽³⁾ حيث جعل الشيخ قوّة أدلّة نفي الضرر مؤيّدة للحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع، فأورد عليه في منية الطالب بأنّ أقوائية نفي الضرر من نفي السبيل غير معلومة؛ لأنّ كلّاً منهما حاكمة على أدلّة الأحكام، ولا منشأ لأظهرية نفي الضرر، بل العكس هو المتعيّن، فإنّ آية نفي السبيل آبية عن التخصيص.

وأمّا الاحتمال الخامس: وهو أن تبتنی المسألة على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزُل أو كالذي لم يعُد فحاصله: أنّ المفروض أنّ الملكية الابتدائية للكافر لعبد مسلم ثابتة، فإذا باعه من مسلم فالخيارات تثبت للمسلم وللكافر بناء على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزُل؛ لأنّه تكون ملكيّته بعد إعمال الخيار كأنّها هي الملكية الابتدائية، وقد فرضنا عدم الإشكال فيها، ولا تثبت بناء على أنّ الزائل العائد كأنّها لم تعُد، فتكون هذه ملكية جديدة منفية بنفي السبيل، وقد قال الشيخ: «لكن هذا المبنی ليس بشيء؛ لوجوب الاقتصار في تخصيص نفي السبيل على المتيقّن»⁽⁴⁾، وقد أيّده الشيخ النائيني رحمه الله

(1) راجع منية الطالب، ج2، ص259 و260. وشرح ذلك يحال على بحث الخيارات.

(2) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص218.

(3) أي: ضمن إيراده الأوّل بحسب ترقيم منية الطالب، ج2، ص260، والإيراد الثاني بحسب ترقيمنا قبل أسطر.

(4) کتاب المكاسب، ج3، ص597.

في منية الطالب بقوله: «مضافاً إلى ما أورده المصنّف ]يعني الشيخ الأنصاري رحمه الله[ عليها من أنّها لا تبتني على أساس ولا كبرى لها لا عقلاً ولا شرعاً _ لا تنطبق على المقام؛ فإنّ هذه القاعدة أُسّست فيما لو رجع ما انتقل عن المشتري إليه بسبب جديد أو بفسخ ونحوه وكان له أو للبائع الأوّل الخيار، فلو قيل بأنّ الزائل عن ملك المشتري العائد إليه بمنزلة غير الزائل _ أي كأنّه لم يخرج عن ملكه _ فالمبيع قائم بعينه، فللبائع الأوّل أو المشتري الأوّل الفسخ بالخیار. ولو قيل بأنّه كالذي لم يعد _ أي: كأنّه باقٍ في ملك الثالث الذي هو المشتري الثاني _ فليس المبيع قائماً بعينه، فليس للبائع ولا للمشتري الأوّل الفسخ، وفي المقام ثبوت الخيار من أصله مشكوك، أي: لم يعلم قابلية المبيع للعود حتّى يقال: إنّ الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يَعُد»⁽¹⁾.

وأمّا الاحتمال السادس: وهو التفصيل بين الخيارات الثابتة من غير ناحية الضرر فلا يثبت حتّى خيار الشرط، والثابتة من ناحية الضرر كخيار الغبن والعيب ونحوهما فدليله هو عين دليل الاحتمال الرابع، وهو قوّة قاعدة نفي الضرر مع حذف الفرق بين المسلم والكافر.

وقد اتّضحت مناقشات ذلك ممّا مضى من مناقشات الاحتمال الرابع:

فأوّلاً: حذف الفرق بين المسلم والكافر يعدّ نقطة ضعف في هذا الوجه، كما اتّضح ممّا مضى من السيّد الخوئي رحمه الله من بيان قوّة هذا الفرق.

وثانياً: ما مضى عن الشيخ النائيني رحمه الله من أنّ أقوائية نفي الضرر من نفي السبيل غير معلومة؛ لأنّ كلّ واحد منهما حاكمة على أدلّة الأحكام، بل آية نفي السبيل أقوى؛ لأنّها آبية عن التخصيص.

وثالثاً: ما مضى عن الشيخ النائيني وعن السيّد الخوئي؟رحهما؟ من أنّ دليل نفي الضرر ليس من أدلّة الخيارات.

(1) منية الطالب، ج2، ص259.

وأخيراً ذكر الشيخ رحمه الله: فيما لو باع الكافر عبده المسلم من مسلم بثوب ثم وجد في الثمن عيباً أمكن أن يقال: إنّ مقتضى الجمع بين أدلّة الخيار ونفي السبيل ثبوت الخيار والحكم بالقيمة، فيكون نفي السبيل مانعاً شرعيّاً من استرداد المثمن، كنقل المبيع في زمن الخيار وكالتلف الذي هو مانع عقلي.

إلّا أن يقال: إنّ مجرّد استحقاق الكافر الاستطراقي للمسلم المنكشف باستحقاق بدله يعتبر سبيلاً.

قال رحمه الله: ولذا حكموا بسقوط الخيار فيمن ينعتق على المشتري ]يعني: لو كان للبائع خيار ففسخ ورجع إلى القيمة لكان يعني ذلك التملّك الاستطراقي للمشتري لمن ينعتق عليه[.

ثم أمر رحمه الله بالتأمّل، ولعلّه إشارة إلى وضوح عدم كون الملكية الاستطراقية سبيلاً⁽¹⁾.

أقول: إنّ أصل الملكية الاستطراقية في المقام غير ثابت؛ فإنّ فسخ العقد إنّما يوجب رجوع العين إلى المالك الأوّل عند إمكان ذلك، وأمّا مع فرض وجود مانع شرعي ككفر المولى، أو مانع عقلي كما في موارد التلف ففسخ العقد لا يقتضي إلّا الرجوع إلى البدل، فإنّ هذا هو القدر المتيقّن الذي لا شكّ فيه لدى الفسخ، أمّا دعوى الملكية الاستطراقية فلا تكون إلّا على أساس اقتضاء التفسير العقلائي لتفسير الرجوع، وهذا التفسير لا دليل على حجّيته.

أمّا في مورد التلف فلا أظنّ أن يكون للعقلاء تفسير من هذا القبيل، فهل يا تُرى إنّ الرجوع إلى البدل في مورد التلف أو الموت يفسّره العقلاء بالملكية الاستطراقية للتالف المنتهي؟

(1) کتاب المکاسب، ج3، ص599 _ 600.

بيع المصحف من الکافر

قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «المشهور عدم جواز نقل المصحف إلى الكافر، ذكره الشيخ والمحقّق في الجهاد والعلّامة في كتبه وجمهور من تأخّر عنه، وعن الإسكافي أنّه قال: ولا أختار أن يرهن الكافر مصحفاً، ولا ما يجب على المسلم تعظيمه، ولا صغيراً من الأطفال، انتهى. واستدلّوا عليه بوجوب احترام المصحف، وفحوى المنع من بيع العبد المسلم من الكافر. وما ذكروه حسن وإن كان وجهه لا يخلو عن تأمّل أو منع»⁽¹⁾.

وقال السيّد الخوئي رحمه الله على ما في التنقيح: «ولا ينقضي تعجّبي عن الشيخ الأنصاري(قدس سره) كيف ذكر قوله هذا: (وما ذكروه حسن وإن كان وجهه لا يخلو عن تأمّل أو منع...)؛ بداهة أنّه لو لم يكن الدليل تامّاً كيف يكون الإفتاء بالدليل غير التامّ حسناً؟!»⁽²⁾.

أقول: لعلّ مقصود الشيخ رحمه الله أنّ ما ذكروه من عدم نقل المصحف إلى الكافر فعلٌ حسن أو احتياطٌ حسن، ولكنّ الدليل غير تامّ.

وعلى أيّ حال فأنت ترى أنّ عمدة الدليل على الحكم دعوى لزوم الإهانة ومخالفة الاحترام للقرآن.

ومن الواضح أنّه لا ملازمة بين نقله إلى ملك الكافر ولا تسليطه الخارجي عليه وبين الإهانة، بل قد يكون ذلك موجباً لنشر الكتاب الكريم وإكمال الحجّة على الكافر، وقد يكون موجباً لهدايته.

وقد قال السيّد الخوئي رحمه الله: «إنّ نقل المصحف إلى الكافر قد يوجب احترامه وتعظيمه؛ لأنّه يطّلع على معارفه وقواعده وإن لم يؤمن به، وقد يكون هذا سبباً لهدايته»⁽³⁾.

(1) کتاب المكاسب، ج3، ص601 _ 602.

(2) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص225.

(3) المصدر السابق، ص233.

وقد قال السيّد الإمام رحمه الله: «الإنصاف أنّه لم يدلّ دليل على حرمة النقل أو عدم تملّك الكافر إيّاه أو سائر الكتب المقدّسة، فمقتضى القاعدة صحّة نقله إليه وتملّكه له على نحو ما صحّ للمسلم»⁽¹⁾.

(1) كتاب البيع، ج2، ص727.

شرائط العوضين

الشرط الأوّل: المالية

أوّل شرط يذكر عادة في العوضين هو المالية، وقد ذكر الشيخ رحمه الله: «إنّ ما تحقّق أنّه ليس بمال عرفاً فلا إشكال ولا خلاف في عدم جواز وقوعه أحد العوضين»⁽¹⁾.

وعلى أيّة حال فلا إشكال في أصل هذا الشرط في الجملة، لا لما ورد في مثل المصباح المنير من قوله: «والأصل في البيع مبادلة مال بمال...»⁽²⁾، حتّى يقال: إنّ تعاريف اللغويّين لفظية ومن قبيل شرح الاسم وغير مبنية على التدقيق⁽³⁾، بل لما لا يشكّ فيه العرف ولا العقلاء في الجملة من عدم صحّة البيع ولا التجارة ولا العقد على ما لا مالية له، فلا يشمله قوله تعالى: ﴿أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ﴾⁽⁴⁾، ولا قوله تعالى: ﴿أَوْفُوْا بِالْعُقُودِ﴾⁽⁵⁾، ولا قوله تعالى: ﴿إلَّا أَنْ تَكُوْنَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾⁽⁶⁾، ولا سائر الأدلّة.

(1) كتاب المكاسب، ج4، ص10.

(2) المصباح المنير، ص69، مادّة «بيع».

(3) ولا لقاعدة «لا بيع إلّا في ملك»، فإنّه لو سلّمنا هذه القاعدة فالنسبة بين المالية والملكية عموم من وجه فكما أنّه ربّ مال لا يكون ملكاً كما في المال المسروق كذلك ربّ ملك لا يكون مالاً، كما لو حاز شيئاً من الديدان أو الخنفسان التي لا تعتبر لها مالية ولكنّه حازها للتلهّي بها مثلاً فملكها بالحيازة.

(4) البقرة: 275.

(5) المائدة: 1

(6) النساء: 29.

إلّا أنّه يقع الكلام في أنّه ما هي الأُمور التي يحترز عنها بهذا القيد؟ فإنّ ما يعبّر عنها بتعبير «لا مالية له» يمكن أن يكون عديداً من الأُمور من قبيل:

1_ الأُمور الخسيسة كالحشرات، من قبيل الخنافس والديدان.

2_ الشيء القليل كحبّة من الحنطة أو من الأُرز.

3_ ما حرّمت الشريعة الانتفاع به كالخمر ولحم الخنزير.

فالأُمور التي لا تعتبر لها مالية كالخنافس والديدان لا شكّ في أنّه لا يرى عرفاً وعقلائيّاً احترام لبيعها أو العقد عليها أو الاتّجار بها، بل يُرى كلّ هذا أمراً سفهيّاً ولغواً.

ولكن لو اتفقت ثبوت مالية لها لشخص مّا خرج بيعها أو الاتّجار بها والعقد عليها عن السفه أو عدم العقلائية أو عدم الاحترام، فلو اتّفق لأحدٍ إمكان أن يصنع دواءً نافعاً من بعض الحشرات خرجت تلك الحشرة له عن عدم المالية.

والأمر أوضح في مثل حبّة من الحنطة أو الأُرز، فمن نفعته تلك الحبّة للزرع مثلاً كانت الحبّة لها مالية محترمة عنده فقد يُقدم على شرائه من دون سفه أو لغوية.

وأيضاً الأمر واضح فيما لو رأى شخص خطّ جدّه أو صورته مثلاً عند شخص وكان مشتاقاً إليه في حين أنّه لا مالية له لدى الناس الاعتياديّين، ولكن هذا الشخص يستعدّ لشرائه بأعلى الأثمان⁽¹⁾.

أمّا حرمة منافعه شرعاً كالخمر أو لحم الخنزير فلا نتمسّك لإبطال بيعه بحديث تحف العقول: «...وأمّا وجوه الحرام من البيع والشراء... نظير البيع بالربا أو بيع الميتة أو الدم أو لحم الخنزير أو لحوم السباع من صنوف سباع الوحش أو الطير أو جلودها أو الخمر أو شيء من وجوه النجس فهذا كلّه حرام محرّم...»⁽²⁾ حتّى يناقش في أصل

(1) وإن شئت فعبّر بما عبّر به السيّد الخوئي(رحمه الله) في التنقيح (موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص226 _ 227). من أنّ الشرط في الحقيقة هو عنوان الغرض العقلائي وعدم السفه عرفاً، لا عنوان المالية العرفية.

(2) أخذناه من کتاب المكاسب، ج1، ص7.

كونه رواية أو بسبب إرساله وعدم اشتماله على السند بل إنّ بطلان بيعه يكون على القاعدة؛ لأنّ تحريم منافعه أسقطه عن المالية في نظر الشريعة⁽¹⁾، ولا إطلاق للأدلّة التشريعية لما لا يكون مالاً في نظر تلك الشريعة⁽²⁾.

ولكن لو اتّفقت له منفعة محلّلة صحّ شراؤها لكلّ أحد إن كانت منفعته المحلّلة رائجة أو لمن تحقّقت له منفعة محلّلة وإن كانت غير رائجة.

ومثاله: ما لو أمكن تخليل الخمر أو أمكن بيع لحم الخنزير للكافر المستحلّ ولو بعنوان استنقاذ ثمنه فيحلّ لهذا المسلم أن يشتري الخمر ليخلّله أو يبيع لحم الخنزير كي يستنقذ به ثمنه من الكافر.

هذا ما نكتفي به من البحث عن شرط المالية.

ملکية العوضين

وأمّا شرط الملكية فلا نبحثه هنا، وقد بحثناه تحت عنوان بحث الفضولي.

إلّا أنّ الشيخ الأنصاري رحمه الله خلط هنا بين شرط المالية وشرط الملكية حيث أفاد بقوله: «والأولى أن يقال: إنّ ما تحقّق أنّه ليس بمال عرفاً فلا إشكال ولا خلاف في عدم جواز وقوعه أحد العوضين؛ إذ لا بيع إلّا في ملك، وما لم يتحقّق فيه ذلك فإن كان أكل المال في مقابله أكلاً بالباطل عرفاً...»⁽³⁾ إلى أن قال رحمه الله: «ثم إنّهم احترزوا باعتبار الملكية في العوضين من بيع ما يشترك فيه الناس كالماء والكلاء والسموك والوحوش قبل اصطيادها؛ لكون هذه كلّها غير مملوكة بالفعل واحترزوا به عن الأرض المفتوحة عنوة⁽⁴⁾...»⁽⁵⁾، ثم قال رحمه الله: «إنّ كون هذه الأرض _ يعني المفتوحة عنوة _ للمسلمين ممّا

(1) أو قل: جعله سفهيّاً في نظر الشريعة.

(2) أو قل: لما يكون شراؤه سفهيّاً في نظر تلك الشريعة.

(3) کتاب المكاسب، ج4، ص10.

(4) أي: المفتوحة بالسلاح من قبل المسلمين بشكل مشروع.

(5) المصدر السابق، ص11

ادّعي عليه الإجماع، ودلّ عليه النصّ كمرسلة حمّاد الطويلة وغيرها»⁽¹⁾.

أقول: ليست مرسلة حمّاد مشتملة على كون الأراضي المفتوحة عنوة ملكاً للمسلمين، وإنّما ورد في جملة منها قوله(عليه السلام): «والأرضون التي أُخذت عنوة بخيل أو ركاب فهي موقوفة متروكة في يدي من يعمرها ويحييها ويقوم عليها على ما صالحهم الوالي على قدر طاقتهم...»⁽²⁾.

وهذا التعبير كما ينسجم مع فرض كون الأراضي المفتوحة عنوة ملكاً للمسلمين كذلك ينسجم مع فرض كونها من الأنفال.

وأمّا مسألة جواز بيعها وعدم جواز بيعها فهي بحث سيّال في جميع أراضي الأنفال كما هي واردة في المفتوحة عنوة التي هي ملك للمسلمين.

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص11 _ 12.

(2) وسائل الشيعة، ج15، ص111، الباب41 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، ح2.

الأراضي

هذا، وقال الشيخ رحمه الله: «وحيث جرى الكلام في ذكر بعض أقسام الأرضين فلا بأس بالإشارة إجمالاً إلى جميع أقسام الأرضين وأحكامها»⁽¹⁾.

أقسام الأرض:

ثم شرع رحمه الله في هذا البحث، وقسّم الأرض إلى أربعة أقسام: لأنّها إمّا موات، وإمّا عامرة، وكلّ منهما إمّا أن يكون كذلك أصلية أو عرض لها ذلك، فالأقسام أربعة لا خامس لها⁽²⁾.

ثم بدأ رحمه الله بشرح أحكام الأقسام وقال:

القسم الأوّل: ما يكون مواتاً بالأصالة بأن لم تكن مسبوقة بعمارة

ولا إشكال ولا خلاف منّا في كونها للإمام عليه السلام والإجماع عليه محكي عن الخلاف والغنية وجامع المقاصد والمسالك وظاهر جماعة أُخرى، والنصوص بذلك مستفيضة، بل قيل: إنّها متواترة.

وأفاد السيّد الخوئي رحمه الله _ بحسب ما ورد في التنقيح _: أنّه لا إشكال ولا خلاف في أصل الحكم، وهو أنّ الأرض الموات بالأصالة للإمام؛ فإنّ هذا من الأمر المتسالم عليه لدى فقهاء الإمامية، ولكنّه استشكل(قدس سره) في دعوى استفاضة الروايات الدالّة على ذلك أو تواترها ببيان أنّه إن كان المقصود بتلك الروايات هي روايات «كلّ أرض خربة»⁽³⁾ أو روايات «الأرض كلّها للإمام» وهي صحيحة أبي سيّار⁽⁴⁾ وصحيحة

(1) المکاسب، ج4، ص12.

(2) المصدر السابق.

(1) من قبيل عدد من روايات الباب الأوّل من أبواب الأنفال وما یختص بالإمام من الوسائل، ج7، ص295.

(2) وسائل الشيعة، ج9، ص548، الباب4 من أبواب الأنفال وما یختص بالإمام، ح12.

أبي خالد الكابلي⁽¹⁾ فهي وإن كانت كثيرة إلّا أنّها خارجة عن محلّ الكلام؛ لأنّ المراد من الأوّل ما تكون عامرة ثم خربت، وبديهي أنّ محلّ كلامنا هو موات الأرض بالأصالة، والثاني أيضاً خارج عن محلّ الكلام؛ لأنّه لا شكّ ولا شبهة في كون الأرض والسماء وجميع ما خلق الله لهم(عليهم السلام)، ولكن كلامنا في خصوص موتان الأرض، فلا تبقى إلّا روايات قلائل دالّة على المقصود، وأين هذه من الاستفاضة؟!⁽²⁾

أقول: إنّ حمل روايات «الأرض كلّها لنا» على المعنى الذي يكون كلّ ما خلق الله من الدنيا لهم بذاك المعنى غريب وخلاف الظاهر بلا إشكال، فظاهرها هو أنّ الأرض كلّها من الأنفال وهي بإطلاقها تشمل الموات.

نعم، لا شكّ أنّ جميع ما خلق الله من الدنيا وما فيها ملك بمعنى آخر للإمام، وقد وردت بذلك عدد من الروايات غير تامّة سنداً، وهي مذكورة في أُصول الكافي⁽³⁾، ولكن قياس صحيحتي أبي سيّار وأبي خالد الكابلي بتلك الروايات ليس في محلّه.

وإن شئت تلك الروايات فنحن ننقلها من أُصول الكافي، وهي ما يلي:

1_ رواية أحمد بن محمد بن عبدالله عمّن رواه قال: «الدنيا وما فيها لله تبارك وتعالى ولرسوله ولنا، فمن غلب على شيء منها فليتّق الله وليؤدّ حقّ الله تبارك وتعالى وليبرّ إخوانه، فإن لم يفعل ذلك فالله ورسوله ونحن براء منه»⁽⁴⁾.

2_ رواية أبي بصير عن أبي عبدالله عليه السلام قال: «قلت له: أما على الإمام زكاة؟ فقال: أحلت يا أبا محمد، أما علمت أنّ الدنيا والآخرة للإمام يضعها إلى من يشاء، جائز له ذلك من الله...»⁽⁵⁾.

(1) وسائل الشیعة، ج25، ص414، الباب3 من أبواب إحياء الموات، ح2.

(2) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص230 _ 231.

(3) الکافي، ج1، ص408 _ 409، باب أنّ الأرض كلّها للإمام(عليه السلام) من كتاب الحجّة، ح2 و4 و6 و7.

(4) المصدر السابق، ص408، ح2.

(5) المصدر السابق، ح4

3_ رواية محمد بن الريّان قال: كتبت إلى العسكري(عليه السلام): «جعلت فداك روي لنا أن ليس لرسول الله(صل الله عليه وآله) من الدنيا إلّا الخمس، فجاء الجواب: إنّ الدنيا وما عليها لرسول الله(صل الله عليه وآله)»⁽¹⁾.

4_ رواية جابر عن أبي جعفر عليه السلام قال: «قال رسول الله(صل الله عليه وآله): خلق الله آدم وأقطعه الدنيا قطيعة، فما كان لآدم عليه السلام فلرسول الله(صل الله عليه وآله) وما كان لرسول الله فهو للأئمّة من آل محمد(عليهم السلام)»⁽²⁾.

وحمل صحيحتي أبي سيّار وأبي خالد على هذا المعنى لا موجب له، ولعلّ حشر الكليني رحمه الله لهذه الروايات مع الصحيحتين في باب واحد وهو باب «أنّ الأرض كلّها للإمام» أوحى إلى ذهن السيّد الخوئي رحمه الله حملهما على ذلك.

وأمّا ما هي الروايات الآحاد التي أشار إليها السيّد الخوئي رحمه الله الدالّة على كون موات الأرض من الأنفال فالمشار إليه في الكتاب لا يناسب مقام السيّد الخوئي، فنحن نضرب صفحاً عن نقل ما في الكتاب، وبإمكانك أن تراجعه ونذكر نحن ما يمكن قبول دلالته على كون موات الأرض من الأنفال بعد فرض عدم دلالة روايات الأرض الخربة وبطون الأودية⁽³⁾، وهي روايات عديدة من قبيل:

1_ مرسلة حمّاد عن بعض أصحابنا عن العبد الصالح عليه السلام المشتملة على قوله: «وله رؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام وكلّ أرض ميتة لا ربّ لها»⁽⁴⁾.

(1) المصدر السابق، ص409، ح6.

(2) المصدر السابق، ح7.

(1) فرض عدم دلالة «بطون الأودية» الواردة في صحيحة حفص بن البختري _ وسائل الشيعة، ج9، ص523، الباب الأوّل من أبواب الأنفال وما یختص بالإمام، ح1_ مبنيّ على افتراض دعوى انصرافها إلى المحياة.

(2) وسائل الشيعة، ج9، ص524، الباب الأوّل من أبواب الأنفال وما يختص بالإمام، ح4.

2_ مرسلة المقنعة⁽¹⁾ عن محمد بن مسلم وفيها: «وبطون الأودية ورؤوس الجبال»⁽²⁾، فلو شككنا في شمول بطون الأودية على الميتة فلا شكّ أنّ رؤوس الجبال عادة من الموات.

3_ مرسلة العيّاشي عن أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام «قال: لنا الأنفال قلت: وما الأنفال؟ قال: منها المعادن والآجام وكلّ أرض لا ربّ لها وكلّ أرض باد أهلها فهو لنا»⁽³⁾. والموات الأصلية تعتبر أرضاً لا ربّ لها.

4 _ ما رواه الطوسي رحمه الله⁽⁴⁾ بإسناده عن الحسين بن سعيد عن حمّاد عن شعيب عن أبي بصير قال: «سألت أبا عبدالله عليه السلام عن شراء الأرضين من أهل الذمّة فقال: لا بأس بأن يشتري منهم إذا عملوها وأحيوها فهي لهم وقد كان رسول الله(صل الله عليه وآله) حين ظهر على خيبر وفيها اليهود خارجهم على أن يترك الأرض في أيديهم يعملونها ويعمّرونها»⁽⁵⁾.

وجه الاستدلال بذلك هو أنّ الإمام عليه السلام استشهد لصحّة شراء الأرضين من أهل الذمّة بفعل رسول الله(صل الله عليه وآله) مع أهل خيبر فيما عملوها وأحيوها، ونحن لا نشكّ في أنّ أرض خيبر كانت من الأنفال، فهذا يعني أنّ الأرضين التي تشتری من أهل الذمّة بعد أن عملوها وأحيوها تعتبر من الأنفال، وهذا لا يكون إلّا إذا فرضت الأرضون الموات من الأنفال.

وأمّا سند الحديث فتامّ؛ لأنّ شعيباً هنا عبارة عن شعيب بن يعقوب العقرقوفي، والدليل على ذلك أنّ حمّاد بن عيسى راوٍ لكتابه وهو ابن اخت أبي بصير يحيى بن القاسم. وهو ثقة عين لا غبار عليه.

(1) المقنعة، ص290،الباب38 من کتاب الزکاة والخمس والجزية.

(2) وسائل الشيعة، ج9، ص524، الباب الأوّل من أبواب الأنفال وما يختص بالإمام، ح4.

(3) المصدر السابق،‌ص533، ح28؛ کتاب التفسیر(للعيّاشي)، ج2، ص48.

(4) تهذيب الأحکام، ج7، ص148، الباب11 من کتاب التجارات،‌ح6.

(5) وسائل الشيعة، ج25، ص416، الباب4 من کتاب إحياء الموات، ح1