المقصود بالمخالفة بالإطلاق والتقييد انّ العقد كان مشتملاً على شرط في صالح الأصيل وقد رفضه المجيز وقد قوّى الشيخ التفصيل بين تبعيض الصفقة بان يجيز العقد في نصف الصفقة مثلاً، وبين رفض الشرط، بصحّة الأوّل مع خيار تبعض الصفقة للأصيل وفساد الثاني، وذلك لأجل الانحلال في الأوّل دون الثاني(1).
أمّا لماذا فرض الشيخ الانحلال في الأوّل دون الثاني؟ فقد قيل في تفسير كلام الشيخ أنّه انّما ذكر ذلك لأجل ان الثمن لا يقع شيء منه بازاء الشرط ولكنّه يقسط على أجزاء المثمن(2).
وهذا التعليل بهذا المقدار قد لا يكون واضحاً فيقال أيّ أثر لتقسط الثمن وعدمه في انحلال العقد وعدمه؟!
والموجود في عبارة الشيخ هو الاستشهاد على هذا التفصيل بانّه لهذا نرى ان فساد الشرط يفسد وفساد الجزء لا يفسد ولعلّ هذا الكلام من الشيخ (رحمه الله) إشارة إلى أنّ الشرط مقيد ومحصّص بخلاف الجزء ولهذا يتمّ الانحلال بلحاظ الأجزاء دون الشروط.
وقد يورد على ذلك بانّه في باب الأجزاء يوجد شرط انضمام بعضها ببعض فلئن كان الشرط مقيداً ومحصّصاً سرى الإشكال إلى تبعيض الصفقة لمكان شرط الانضمام.
ولعلّ النظر في تعليل التفصيل في الانحلال وعدمه بين الجزء والشرط بتقسط الثمن على أجزاء المثمن دون الشروط إلى أنّ العقد انّما يقبل الانحلال إذا
(1) راجع المكاسب 1: 136، بحسب طبعة الشهيدي.
(2) راجع المحاضرات 2: 389.
تعقلنا الانحلال بلحاظ كلا الجانبين فانّ العقد واحد بلحاظ الجانبين ولا يعقل فرض الانحلال في جانب واحد وهذا بالقياس إلى أجزاء الثمن والمثمن معقول لانّهما متقابلان فإذا حصل التبعض حصل في كلا الجانبين وهذا بخلاف الشرط الذي لا يتقسّط عليه الثمن، وشروط الانضمام الموجودة بلحاظ أجزاء الثمن والمثمن أيضاً تتقابل بتبع تقابل الثمن والمثمن فشرط الانضمام بين كل جزئين من المثمن يقابله شرط الانضمام بين كل جزئين من المثمن ولكن الشرط الذي لا يقابله الثمن لا يتصوّر فيه ذلك.
ولكن رغم هذا لا زال التفصيل بين الجزء والشرط في صحّة الإجازة لدى التبعيض في الصفقة وعدم صحّتها لدى رفض الشرط لا زال غير واضح إذ قد يقال: إنّ الشرط إن كان مقيداً ومحصّصاً فشرط الانضمام في باب الأجزاء أيضاً مقيد ومحصّص وهذا يوجب بطلان الإجازة وإن لم يكن مقيداً ومحصّصاً فلا وجه لبطلان الإجازة لدى رفض الشرط غاية ما هناك ثبوت خيار تخلف الشرط للأصيل.
بل قد يقال: إنّ بطلان الإجازة في باب الأجزاء أولى منه في باب الشروط لانّه قد يدّعى في باب الشروط أن الشرط ليس مقيداً ومحصّصاً ولكن في باب الأجزاء لا إشكال في أنّ العقد المتعلّق بها عقد واحد وليس عدّة عقود، فان أجاز هذا العقد تمّ في تمام الصفقة والعقد على بعض الصفقة عقد مباين للعقد الأوّل ولا معنى لإجازته.
وقد حاول الشيخ النائيني (رحمه الله) حلّ هذا الإشكال فذكر في تقرير الشيخ الآملي (رحمه الله)(1): انّ العقد بذاته واحد وقد يتعدّد بلحاظ تعدّد المالك كما لو بيع
(1) تقرير الشيخ الآملي 2: 147 ـ 149.
كتابان لشخصين ضمن إنشاء واحد أو بلحاظ تعدّد المبيع مع اختلاف الحكم كما لو بيع الغنم والخنزير ضمن إنشاء واحد فبطل البيع بالنسبة للخنزير وصحّ بالنسبة للغنم، امّا إذا لم يكن شيئاً من الأمرين غير موجود فالعقد يحدث واحداً وقد يتفق تعدده بقاءً بعد ان كان واحداً حدوثاً وذلك بسبب طارىء وهذا السبب لا يمكن أن يكون عبارة عن إعمال حقّ الخيار في جزء من المبيع بان يفسخ بخيار المجلس مثلاً البيع بلحاظ نصف المبيع وذلك لانّ حقّ الخيار حقّ تابع للعقد فلا يمكن ان يعدّد العقد بعد ان كان واحداً.
نعم قد يتعدّد حقّ الخيار بسبب إنقسامه بين الورثة فيعمل بعض الورثة حقّ الخيار فيؤدّي ذلك إلى تعدّد العقد بقاء وانفساخه في حصة ذاك الوارث وأمّا جواز الإجازة بالنسبة للفضولي فهو ليس تابعاً للعقد وانّما هو تابع لسلطنته على ملكه أي انّ المجيز انّما له ان يجيز لانّ المال ملكه فله حقّ التصرّف فيه بإجازة العقد في كل المال أو في جزئه، كما ان له حق أن يبيع كل ماله أو بعضه فان أجاز العقد في البعض دون بعض تعدّد العقد بقاءً بعد أن كان واحداً حدوثاً وبهذا اتّضح الفرق بين الإجازة في ما نحن فيه والفسخ في مورد حقّ الخيار، فإشكال وحدة العقد وعدم إمكان التبعيض وارد في باب الفسخ في مورد الخيار لانّ حقّ الخيار تابع للعقد فلا يعقل تأثيره في تعديد العقد وغير وارد في باب الإجازة في المقام لانّها تابعة للسلطنة على الملك لا للعقد.
وهناك فرق آخر بين البابين يأتي حتى بعد فرض انتقال حقّ الخيار إلى ورثة متعدّدين وهو انّ فسخ البيع في جزء من الصفقة ينصدم بشرط الانضمام فحتى الورثة لا يجوز لأحدهم إعمال حقّه في الخيار مستقلاً عن الآخرين بل يجب امّا ان يعملوا جميعاً الحقّ ويفسخوا البيع في تمام المبيع، أو ان لا يفسخ
أحدهم البيع بقدر ما يرجع إلى حصّته وهذا بخلاف باب الإجازة في المقام فانّ المجيز هو المالك للمال وله حقّ الموافقة على بيع تمام ماله أو على بعضه فان وافق على البعض ادّى ذلك إلى تعديد العقد.
أقول: هذا الكلام المصرّح به في تقرير الشيخ الآملي غريب فالعقد أمر واقعي ان وجد واحداً لا يتعدّد بقاءً إلّا بتجديد العقد كما انّ اختلاف الحكم الشرعي لجزئي المبيع كما في بيع الغنم والخنزير لا يعقل تأثيره في تعدّد العقد نعم تعدّد المالك قد يكون قرينة على تعدّد العقد وقد لا يكون.
امّا عبارة منية الطالب(1) فليست صريحة في هذا المعنى ويمكن تفسيرها ببيان امتن من هذا البيان وهو ان يقال: إنّ العقد كانشاء وكالمعنى المصدري واحد ولكنّه كمُنشأ وكنتيجة وهي النقل والانتقال منبسط على أجزائه ومنحل والمستظهر من دليل الخيار ربطه بالمعنى المصدري وبالإنشاء فلا يتبعّض وامّا الإجازة فهي مربوطة بالمالك وبسلطنته على ملكه فيمكن تبعيضها وتخصيصها ببعض المبيع.
وبهذا يصبح حال الجزء حال الشرط أعني انّ الإشكال الخاص بالجزء قد انحل لكن يبقى في المقام إشكال الشرط بناء على أنّ الشرط مقيد ومحصّص حيث يقال: إنّ هذا الإشكال بعينه يأتي في باب الأجزاء وذلك لوجود شرط الانضمام بين الأجزاء فالإشكال الخاص بباب الأجزاء وإن كان قد انحل لكن بقي عليه نفس إشكال الشرط، ومن هنا ربط المحقّق النائيني (رحمه الله) مصير البحث في باب تخصيص الإجازة ببعض الأجزاء بنتيجة البحث في باب الشروط فان انحل الإشكال في باب الشروط صحّت الإجازة في بعض الأجزاء أيضاً وإلّا فلا(2).
(1) منيّة الطالب 1: 259.
(2) راجع منية الطالب 1: 259، وتقرير الشيخ الآملي 2: 151.
وبالإمكان ان يقال: إنّ مسألة التبعيض في الإجازة بلحاظ الأجزاء لا تتبع مسألة رفض الشرط لدى إجازة العقد فحتى لو قلنا ببطلان الإجازة لدى رفض الشرط بدعوى محصصية الشرط ومقيديّته، لا نقول ببطلان إجازة العقد بلحاظ بعض أجزاء المبيع وذلك لانّنا نمنع كون ترابط أجزاء المُنشأ أو النتيجة وهي النقل والانتقال بسبب شرط الانضمام إذ يكفي في ترابطها وحدة العقد بمعناه الإنشائي أو بمعناه المصدري فلا نقبل ان في بيع شيء ذي أجزاء يوجد هناك زائداً على أصل الترابط الراجع إلى وحدة العقد شرط باسم شرط الانضمام حتى ينتقل إشكال باب الشرط إلى باب الأجزاء، وبما انّ العقد الواحد منحلّ في معناه الاسم المصدري أو في النتيجة أو في المُنشأ بانبساطه على أجزاء المبيع فللمجيز ان يجيز العقد في بعض المُنشأ فهذا ليس تبعيضاً في الإنشاء بإجازة جزء منه كي يقال: إنّ الإنشاء لا يتبعّض بل هذا إجازة للإنشاء في بعض المُنشأ ولا عيب في ذلك.
بقي في المقام الكلام في إشكال إجازة العقد مع رفض الشرط وهو انّ الشرط محصّص ومقيّد للعقد فرفضه رفض للعقد وإجازة عقد خال عن الشرط معناه تعلّق الإجازة بعقد مباين لما وقع.
وقد ردّ ذلك المحقّق النائيني (رحمه الله) في منية الطالب بإنكار أصل المبنى وعدم كون الشرط مقيداً ومحصّصاً فإذا لم يكن الشرط مقيداً لم تبطل الإجازة في المقام ولم يبطل العقد أيضاً لدى فساد الشرط أو تعذره(1).
وذكر السيد الخوئي: انّ الشرط وإن لم يكن مقيداً بمعنى التعليق وإلّا لبطل
(1) راجع منية الطالب 1: 260.
البيع بالتعليق أوّلاً أو كان تعذّر الشرط موجباً للبطلان لا الخيار ثانياً ولكنّنا في نفس الوقت لا نقول بانّ الشرط التزام مستقل عن التزام العقد وإلّا للزم عدم الخيار بتخلّفه بل نقول: إنّ مرجع الشروط جميعاً هو تقييد العقد بالخيار على تقدير تخلّف الشرط فرفض المجيز للشرط يعني رفض هذا الخيار، وهذا يعني انّ الإجازة لم تنصبّ على ما وقع من العقد لانّ العقد المقيد بالخيار حصّة مباينة للعقد غير الخياري فما وقع لم يجز وما اجيز لم يقع وبهذا يثبت بطلان الإجازة، وهذا بخلاف ما لو تعلّقت الإجازة ببعض الصفقة إذ في باب الأجزاء يوجد أمران أحدهما أجزاء الصفقة والثاني شرط الانضمام الراجع إلى تقييد العقد بالخيار لدى تبعض الصفقة والمجيز قد رفع جزئية نصف الصفقة مثلاً للمبيع ولكنه لم يرفض خيارية بيع الجزء الآخر بتبعض الصفقة وفقدان وصف الانضمام ولهذا تصحّ الإجازة في باب تبعيض الصفقة لانّها تعلّقت بنفس ما أفاده العقد من الحصّة الخيارية.
وبهذا اتّضح الفرق أيضاً بين باب الإجازة في ما نحن فيه وباب فساد الشرط أو تعذّره ففساد الشرط أو تعذره لا يوجب فساد العقد لانّ الإيجاب والقبول تطابقا على الحصّة الخيارية وفساد الشرط أو تعذّره لم يوجب رفض الخيار وهذا بخلاف رفض الشرط من قبل المجيز الذي يعني رفض الخيار(1).
أقول: قد مضى منّا لدى بحثنا عن حقيقة الشرط: انّ الشرط لا هو محصّص للعقد ولذا لا يحسّ في الوجدان العرفي والعقلائي ببطلان العقد بسبب تعذّر الشرط أو فساده ولا هو مجرّد التزام في ضمن التزام بأن يكون مستقلاً عن الالتزام العقدي تماماً عدا كونه واقعاً في ظرفه، وإلّا لما احسّ الوجدان العرفي
(1) راجع المحاضرات 2: 389 ـ 391، ومصباح الفقاهة 4: 237 ـ 240.
والعقلائي بالخيار لدى تخلّفه ولا هو راجع إلى شرط الخيار كما يقوله السيد الخوئي وإلّا لما احسّ الوجدان العرفي والعقلائي بكون المشروط عليه ملزَماً ادبياً بالوفاء بما شرط عليه بأكثر ممّا هو ثابت في الشرط الابتدائي(1)، والصحيح ان الشرط التزام في مقابل الالتزام بالعقد فهو مرتبط بالعقد ارتباط التقابل لا ارتباط التحصيص والتقييد والتقابل بين التزامين فرع استقلالهما بمعنى عدم
(1) اختار السيد الخوئي في التنقيح 1: 311 ـ 312، بحسب طبعة مؤسسة آل البيت في قم: انّه إذا كان الشرط شرطاً لأمر اختياري للمشروط عليه من قبيل شرط ان يفعل كذا لا من قبيل شرط أن يكون المبيع الجزئي موصوفاً بوصف كذا الذي هو خارج عن اختياره وكان العقد ممّا يدخله الخيار كالبيع لا كالنكاح الذي لا يدخله الخيار عند العقلاء ولا في الشريعة المقدّسة بل ولا في الأديان السابقة فالشرط هنا يعطي مجموع معنيين: احدهما تعليق الالتزام العقدي على الالتزام بذاك الشرط وهذا ليس من التعليق المبطل للعقد لانّه ليس تعليقاً على واقع خارجي وانّما هو تعليق على التزام الطرف المقابل كما هو الحال في الإيجاب الذي يكون الالتزام فيه معلّقاً طبعاً على التزام القابل والثاني شرط الخيار على تقدير عدم وفاء الطرف الآخر بالتزامه أو قل كون التزامه بالاستمرار في البقاء على الالتزام العقدي مشروطاً بوفاء الطرف الآخر بالتزامه.
أقول: انّ افتراض كون أحد الالتزامين معلّقاً على التزام الآخر قد يصحّح للتمسّك بالدليل اللفظي لوجوب الوفاء بالشرط بناء على فرض كون هذا هو معنى الشرط ولكنّه لا يفسّر ما نحسّ به من كون وجوب الوفاء بالشرط أمراً عقلائياً وخُلقياً بقطع النظر عن النّص أكثر من مسألة الوفاء لشرط الابتدائي فانّه إذا كان أحد الالتزامين معلّقاً على الالتزام الآخر فهذا يعني انّ الالتزام الآخر إن كان مفقوداً فالالتزام الأوّل مفقود وإن كان موجوداً فالالتزام الأوّل موجود ولكن ما هو السر في أنّ الالتزام الآخر يلزم الوفاء به عقلائياً أكثر ممّا لو لم يكن قد علّق عليه التزام؟! فهذا أمر غير معلوم.
تحصّص أحدهما بالآخر اذن فبإمكان المجيز في المقام ان يجيز أحد الالتزامين وهو الالتزام العقدي دون الالتزام الآخر وهو الشرط غاية ما هناك انّ الأصيل يصبح له حقّ الفسخ عندئذ لعدم تحقّق ما أراده من الشرط.
هذا تمام الكلام في ما إذا كان الشرط على المجيز ولصالح الأصيل، أمّا إذا كان الشرط على الأصيل ولصالح المجيز فقد ذكر المحقّق النائيني (رحمه الله): انّ الإجازة صحيحة وانّ إسقاط الشرط نافذة فانّ الشرط هنا كان من حقّ المجيز، ومن الطبيعي ان له إسقاط حقّه وقال في تقرير الشيخ الآملي: لا فرق بين إسقاط الحق بعد ثبوته أو المنع عن الثبوت منذ البدء كما لو أوجب الموجب بشرط للمشتري وقبل المشتري بلا شرط(1).
وهذا الكلام من المحقّق النائيني (رحمه الله) في محلّه بعد أن كان يرى انّ الشرط ليس مقيداً ومحصّصاً للعقد.
ولكن الغريب من السيد الخوئي أن اتّبع استاذه في ذلك واختار صحّة الإجازة وسقوط الشرط(2) في حين انّه يبني على أنّ الشرط يحصّص العقد بالحصة الخيارية ولازم ذلك: انّ الإجازة لم تطابق العقد لانّ العقد الواقع هو عبارة عن الحصة الخيارية والإجازة ترتبط بالحصة غير الخيارية وهي عقد لم يقع فكان عليه ان يقول بانّ المجيز لو أراد ان يتوصّل إلى نتيجة تصحيح العقد من دون خيار فعليه ان يجيز العقد مع الشرط ثم يسقط الخيار وهذا من غرائب نتائج كلامه ولعلّه لغرابته لم يلتزم به ولكن كان المفروض أن يكون هذا منبهاً له إلى بطلان المبنى.
(1) تقرير الشيخ الآملي 2: 149، راجع أيضاً منية الطالب 1: 260.
(2) راجع المحاضرات 2: 389 و 390، ومصباح الفقاهة 4: 231.
أمّا نحن ففي فسحة عن ذلك بعد ان قلنا بانّ الشرط انّما هو التزام في مقابل التزام.
هذا كلّه في ما إذا كان العقد مشروطاً ثم أسقط المجيز الشرط.
امّا إذا كان العقد مطلقاً ولكن المجيز أجازه بشرط فتارة يفترض انّ الشرط للمجيز على الأصيل واُخرى يفترض انّه في صالح الأصيل على المجيز.
أمّا الفرض الأوّل وهو أن يكون الشرط للمجيز على الأصيل فقد اختار المحقّق النائيني (رحمه الله) في تقرير الشيخ الآملي(1) عدم نفوذ الشرط والإجازة رغم فرض موافقة الأصيل امّا عدم نفوذ الشرط فلانّه شرط ابتدائي ودليل الوفاء بالشرط لا يشمل الشرط الابتدائي، نعم لو كان دليل الوفاء بالشرط مطلقاً خرج منه ما خرج بإجماع أو غيره أمكن القول بانّ المتيقن ممّا خرج انّما هو الابتدائي البحت لا الشرط الذي لم يكن في ضمن العقد ولكن كان في ضمن الإجازة ووافق عليه الأصيل أو لم يكن في ضمن الإيجاب ولكن كان في ضمن القبول ووافق عليه الموجب، وامّا عدم نفوذ الإجازة فلانّ الشرط هنا ليس ضمن العقد الذي تمّ بافتراض قرارين شدّ أحدهما بالآخر حتى نقول: إنّه ليس إلّا مجرّد التزام في ضمن التزام ولا يوجب التحصيص والتقييد وانّما هو شرط للإجازة وهذا معناه تحصيص الإجازة وتقييدها وإذا كانت الإجازة مقيدة بالشرط فما عرفته من فساد الشرط يسري إلى الإجازة فتفسد الإجازة.
وهنا قد يخطر بالبال انّ الشرط إذا كان محصّصاً ومقيداً للإجازة كان لازم ذلك بطلان الإجازة حتى لو قلنا بنفوذ الشرط الابتدائي أو قلنا بانّ هذا الشرط
(1) تقرير الشيخ الآملي 2: 152 ـ 153.
ملحق بغير الابتدائي لا بالابتدائي البحت، وذلك لانّ الإجازة لم تطابق العقد لانّها تعلّقت بالحصّة الخيارية في حين انّ العقد كان مطلقاً ولم يكن خيارياً فلماذا ربط الشيخ النائيني (رحمه الله) فساد الإجازة في المقام بفساد العقد؟!
وبالإمكان الجواب على ذلك بأنّ محصّصيّة الشرط تبطل الانحلال فيما إذا كان العقد مشروطاً فاُريد إمضاء العقد من دون شرطه، أمّا العكس وهو ما إذا كان العقد مطلقاً فاريد إمضاؤه بشرط فهنا يتمّ الانحلال على وزان باب الأجزاء فانّ معنى التحصيص الذي يتم بالشرط الجديد إمضاء العقد في حصّة من مفاده وهو تماماً من قبيل إمضاء العقد في حصّة من مفاده بلحاظ بعض أجزاء الصفقة.
إلّا انّ هذا الكلام لو تم فإنّما يتمّ فيما لو كان الثمن مقسّطاً على الحصة التي امضيت من القرار والحصة التي لم تمض فيتم الانحلال بلحاظ كلا القرارين كما هو الحال في الأجزاء ولكن الأمر ليس كذلك.
على أنّ الشرط ليس محض تحصيص سلبي بان تكون الحصيلة حصّة من القرار السابق بسلب الحصّة الاُخرى عنه كما هو الحال في باب الأجزاء وتبعض الصفقة بل هو تحصيص إيجابي أي مشتمل على الالتزام بأمر زائد وهو متعلّق الشرط اذن فلو آمّنا بمحصصية الشرط فلا سبيل إلى الانحلال.
واظنّ انّ الشيخ النائيني (رحمه الله) ينظر إلى نكتة وهي انّ الشرط الموجود في ضمن الإجازة إذا كان قيداً فهو قيد للإجازة لا للمجاز فليست الإجازة قد تعلّقت بعقد خياري كي تكون متعلّقة بغير ما وقع وانّما الإجازة المقيدة بشرط جديد تعلّقت بنفس العقد السابق فصحّة هذه الإجازة وعدمها مرهونة بصحّة القيد وفساده.
هذا. ولكن الذي اختاره الشيخ النائيني (رحمه الله) حسب ما هو موجود في منية
الطالب(1) يختلف عمّا مضى عن تقرير الشيخ الآملي فقد اختار في منية الطالب عدم نفوذ الشرط لكونه شرطاً ابتدائياً ونفوذ الإجازة لانّ الشرط التزام في ضمن الإجازة وليس قيداً ومحصّصاً نعم لو لم يرض الأصيل بالشرط فحكمه حكم تعذّر الشرط أي يثبت الخيار للمجيز وهذا أقرب إلى مسلكه ممّا في تقرير الشيخ الآملي لانّنا لم نعرف وجهاً معقولاً للفرق بين كون الشرط في ضمن العقد وكونه في ضمن الإجازة بكونه مقيداً ومحصّصاً في الثاني دون الأوّل.
وأمّا السيد الخوئي فقد ذكر في المحاضرات(2) أوّلاً تقريباً للبطلان وذلك على مسلكه من رجوع الشرط إلى تقييد للبيع بالخيار وهو انّه إذا كان البيع الخياري والبيع غير الخياري حصتين اذن فالعقد وقع على حصّة والإجازة وقعت على حصّة اُخرى فهما متباينان، ولكنّه اختار الصحّة على تقدير موافقة الأصيل بتقريب انّ عدم نفوذ الشرط الابتدائي خاص بالابتدائي البحت سواء قلنا: إنّ الشرط الابتدائي خرج من دليل الوفاء بالشرط بالإجماع أو قلنا: إنّ دليل الوفاء بالشرط بذاته قاصر عن شمول الشرط الابتدائي لانّ الشرط الابتدائي ليس شرطاً بل هو وعد وذلك لانّه حتى على الثاني ليس ما هو خارج عن عنوان الشرط إلّا ذاك الابتدائي البحت، امّا ما يقع ضمن القبول فقط ثم يرضى به الموجب أو ضمن الإجازة فقط ثم يرضى به الأصيل فهو شرط غير ابتدائي ومشمول لدليل وجوب الوفاء وبالتالي يكون الإيجاب أو العقد حدوثاً غير خياري وبقاء خيارياً فالقبول يطابق الإيجاب والإجازة تطابق العقد فتصحّ
(1) منيّة الطالب 1: 260.
(2) المحاضرات 2: 392.
الإجازة في ما نحن فيه ويصحّ العقد في ما لو كان الشرط واقعاً ضمن القبول وهذا بخلاف ما لو لم يرض الموجب أو الأصيل بذلك.
أقول: لو كان المقصود بهذا الكلام انقلاب العقد أو الإيجاب إلى الحصة الخيارية في طول تصحيح الشرط شرعاً فهو غريب فانّ قصد المتعاقدين أو القرار الموجود في نفسهما لا علاقة له بحكم الشرع.
ولكن عبارة المصباح(1) تكون أظهر في عكس ذلك وهو انقلاب الإيجاب أولا برضاه إلى المقيد بالخيار ثم نفوذ الشرط بل لعلّ هذا الانقلاب عنده هو المؤثّر في خروج الشرط عن كونه ابتدائياً.
إلّا انّ هذا الكلام لو تمّ فانّما يتم في إضافة الشرط ضمن القبول لا في إضافته ضمن الإجازة، وتوضيح ذلك انّنا لو فرضنا الشرط تحصيصاً سلبياً بحتاً وغير مشتمل على التزام جديد صحّ ان يقال في شرط وقع ضمن القبول: انّ موافقة الموجب على ذاك الشرط تعني تراجعه عن حصّة من مفاد إيجابه فينقلب الإيجاب إلى إيجاب مقيّد ويتطابق مع القبول، امّا إذا جاء الشرط ضمن الإجازة بعد تمامية أصل الإيجاب والقبول من قبل الأصيل والفضولي فهنا يرد ما مضى منّا من أنّ عدم تقسّط الثمن على الحصّة الممضاة والحصة المرفوضة كي يتم الانحلال بلحاظ كلا القرارين يمنع عن التحصيص ولا بد عندئذ من تجديد العقد.
على أنّه مضى منّا انّ الشرط ليس تحصيصاً سلبياً بحتاً. بل لو كان تحصيصاً فهو تحصيص إيجابي مشتمل على إثبات أمر جديد.
وكان الأولى بالسيد الخوئي أن يلتفت إلى النكتة التي احتملنا كونها محط
(1) مصباح الفقاهة 4: 242.
نظر الشيخ النائيني (رحمه الله) وهي انّ شرط الخيار قيد للإجازة لا للمجاز ونفوذ الشرط يجعل العقد خيارياً بمعنى انّ العقد يصبح محكوماً بالخيار لا بمعنى تبدّل هوية العقد بدخول شرط الخيار في حاقّه كي يتبدّل العقد من حصّة إلى حصّة اُخرى.
وعلى أيّة حال فنحن في فسحة عن هذه الأبحاث فانّنا لا نرى الشرط راجعاً إلى شرط الخيار ولا محصّصاً وانّما هو التزام في مقابل الالتزام بالعقد ولا نرى وجهاً لعدم نفوذ الشرط الابتدائي بالمعنى المعروف على ما مضى شرحه منّا في بحثنا عن حقيقة الشرط فالنتيجة هي انّ الإجازة تنفذ والشرط ينفذ مع رضا الأصيل أمّا مع عدم رضاه فمن حقّ المجيز الفسخ وإذا قصد تقييد الإجازة بالشرط فلا حاجة إلى الفسخ.
وامّا الفرض الثاني وهو أن يكون الشرط في صالح الأصيل على المجيز فقد اختار الشيخ النائيني (رحمه الله) صحّة الإجازة وعدم نفوذ الشرط لانّه شرط ابتدائي(1) وحكمه بصحة الاجارة هنا وفق مقاييس منية الطالب لا يحتاج إلى بحث جديد، إذ قد مضى عنه الحكم بصحّة الإجازة في الفرض السابق وهو ما لو كان الشرط لصالح المجيز على الأصيل ولا نكتة للبطلان تخصّ عكس المسألة وهو الفرض الذي بيدنا الآن، وانّما الكلام يقع وفق مقاييس تقرير الشيخ الآملي حيث قد يقال بانّه بعد ان بنى في الفرض السابق على بطلان الإجازة لانّ الشرط محصّص لها فإذا بطل الشرط بطل المشروط فلماذا يبني هنا على الصحّة؟!
وتوجيه ذلك هو ان يقال: إنّ الشرط هناك كان محصّصاً للإجازة لانّه كان من طرف المجيز فالمجيز لا يرضى بالعقد إلّا بالشرط الذي فرضه في المقام وامّا
(1) راجع تقرير الشيخ الآملي 2: 153، ومنية الطالب 1: 260.
هنا فليس الشرط محصّصاً للإجازة لانّه ليس من طرف المجيز فإجازة المجيز مطلقة لا تكون مقيّدة بالشرط وانّما الأصيل هو الذي يفرض الشرط على المجيز وبما انّ هذا شرط ابتدائي في نظر الشيخ النائيني فهو غير نافذ.
وأمّا السيد الخوئي فقد ذكر: انّ الإجازة تصحّ والشرط ينفذ سواء صرّح الأصيل برضاه بهذا الشرط أو لا فانّ رضاه بالعقد المجرّد عن الشرط يدلّ بالفحوى والأولوية على رضاه بالعقد المشروط بالخيار اذن فينفذ العقد مع الخيار فان شاء الأصيل أعمل حقّ الخيار وإن شاء أسقطه(1).
اقول: إنّ هذا الكلام غريب فانّ فرض الشرط من قبل المجيز من دون إبراز الأصيل الموافقة ممّا لا معنى له لانّ المفروض انّه شرط للأصيل على المجيز فلو برز ذلك من قبل المجيز فقط من دون تمامية تعاقد عليه بينه وبين الأصيل فليس هذا إلّا وعداً ابتدائياً بحتاً بالمعنى الذي نحن أيضاً نؤمن بعدم وجوب الوفاء به رغم عدم موافقتنا على عدم نفوذ الشرط الابتدائي بالمعنى المعروف، امّا إذا تم التوافق بينهما عليه فهو شرط لازم الوفاء في رأينا.
يبقى انّه قد يقال: إنّ الأصيل ليس له حقّ ارغام المجيز على الجامع بين ترك الإجازة وقبول الشرط لانّه وإن مضى منّا في ما سبق انّ الأصيل له حقّ التراجع عن العقد قبل إجازة المجيز ولكن الآن يقال: إنّه إن تراجع الأصيل عن العقد لم يبق مجال للإجازة، وأمّا إن لم يتراجع عنه فبإمكان المجيز أن يجيز العقد من دون قبول الشرط ولو أجاز العقد جاز ولم يكن للأصيل ان يتراجع.
والتراجع عن حصّة من العقد لا معنى له لانّه لو احتال الأصيل للوصول إلى
(1) راجع المحاضرات 2: 392، ومصباح الفقاهة 4: 242.
هدفه بالتحصيص بالتراجع عن حصّة من العقد (وهذا غير الشرط بالمعنى المألوف الذي قلنا إنّه لا يرجع إلى التحصيص) ورد عليه: أوّلاً ما مضى من أنّ عدم تقسط الثمن على الحصتين يمنع عن الانحلال، وثانياً ما مضى من أنّ التحصيص في المقام إيجابي وليس سلبياً بحتاً.
فالطريق المعقول لوصول الأصيل إلى هدفه هو تراجعه عن العقد السابق وتجديده للعقد، ولعل إبرازه لشرطه الجديد تعبير عرفي عن نفس هذا المعنى.
الركن الرابع: المحلّ.
وقد مضى منّا ذكر أهمّ ما كنّا نقصد بحثه هنا ضمن بحث الركن الثالث في آخر البحث عن كفاية أو عدم كفاية حصول الملك للبائع بعد بيعه. وعليه فنحن نحذف هنا بحث الركن الرابع مكتفين بما مضى هناك(1).
ولنختم حديثنا عن فقه العقود بالبحث عن المقبوض بالعقد الفاسد.
(1) راجع الصفحة 193 فصاعداً.
فقه العقود
الفصل الثالث
المقبوض بالعقد الفاسد
1 ـ ما ورد في الفقه الوضعي.
2 ـ جواز التصرّف وعدمه.
3 ـ الضمان وعدمه.
4 ـ وجوب الردّ إلى المالك وعدمه.
5 ـ ضمان المنافع.
6 ـ المثل في المثلي والقيمة في القيمي.
ما ورد في الفقه الوضعي:
ورد في التقنين المصري الجديد: «إذا كان العقد باطلاً أو قابلاً للإبطال وتوافرت فيه أركان عقد آخر فانّ العقد يكون صحيحاً باعتباره العقد الذي توافرت أركانه إذا تبيّن انّ نية المتعاقدين كانت تنصرف إلى إبرام العقد»(1).
وقال السنهوري: إنّه ورد في المشروع التمهيدي بعد هذا النص ما يلي: «لو انّهما كانا يعلمان ببطلان العقد الأوّل»(2) ثم حذفت هذه الفقرة في الصياغة النهائية للقانون ولكن السنهوري ينصّ رغم هذا الحذف: انّ المقصود من هذه المادة هو إرادتهما للعقد الثاني لو علما ببطلان التصرّف الأصلي لا إرادتهما له بالفعل(3).
أمّا مثال ذلك فيمثل بانّه لو تعهّد شخص تعهّداً لا رجوع فيه بجعل شخص
(1) راجع الوسيط الجزء 1، الفقرة 305.
(2) نفس المصدر تحت الخط.
(3) نفس المصدر الفقرة 307.
آخر وارثاً له فيكون التعهّد باطلاً لانّ الشريعة الإسلامية لا تعرف عقد إقامة الوارث ولكنّه يتحوّل إلى وصية صحيحة يجوز الرجوع فيها، وكذلك لو أوصى وصية لاحقة لوصية سابقة وكانت الوصية اللاحقة باطلة تحوّلت إلى عدول صحيح عن الوصية السابقة(1).
أقول: إنّ هذا التحوّل إلى عقد مستبطَن أركانه في العقد الأوّل بمجرّد إحراز انّه لو علم ببطلان الأوّل لقصد الثاني ليس ممضى في الشريعة الإسلامية، نعم لو كان العقد الأوّل مستبطناً للعقد الثاني وزيادة بان لم تكن الزيادة محصّصة فقد صحَّ العقد الثاني إلّا انّ هذا لا يعني التحوّل من عقد إلى عقد.
وعلى أيّة حال فلو بطل العقد فقد وقع الكلام في فقهنا الإسلامي عن عدّة أحكام بالنسبة لما وقع عليه العقد الباطل:
جواز التصرّف وعدمه:
الأوّل: في جواز التصرّف وعدمه في ذاك المال فقد يقال بجوازه باعتبار انّ مالكه راض بتصرّفه فيه في مقابل تصرّفه هو في ما أخذه من المال.
واعترض عليه المحقّق النائيني(رحمه الله) بانّ هذا الرضا بالتصرّف في تلك العين انّما هو رضا معاملي وهو غير ممضى شرعاً حسب الفرض وليس رضاً مالكياً، من دون فرق في ذلك بين فرض جهله بفساد المعاملة أو علمه به فما يمكن ان يقال من أنّه مع فرض الجهل يصحّ القول بانّ رضاه بالتصرّف ليس رضا بالتصرّف في ملكه وانّما هو يعتقد بخروج العين من ملكه ومبنياً على ذلك رضى بالتصرّف
(1) راجع نفس المصدر، الفقرة 306.
ولكن مع فرض العلم يكون راضياً بالتصرّف في ملكه رغم علمه بالفساد، فرضاه ليس مقيداً بتصرّف المشتري فيما انتقل إليه شرعاً بل هو رضا بتصرّف المشتري في ملكه هو وهذا يجوّز التصرّف بلا إشكال.
أقول: ما يمكن ان يقال بهذا البيان من التفصيل بين فرض العلم وفرض الجهل يبطله المحقّق النائيني (رحمه الله) بانّه حتى في فرض العلم يكون رضاه بتصرّف المشتري في هذا المال مبنياً على فرض مالكيته له ولو تشريعاً أو عرفاً أو في صفحة اعتبار المتعاقدين وليس رضا بتصرّف المشتري في ما يملكه البائع نفسه، نعم لو عرفنا صدفة من الخارج بالرضا بذلك جاز التصرّف طبعاً وهذا غير داخل في محل الكلام(1).
أقول: إنّه مع العلم ببطلان العقد ان فرضنا رضاه بتصرّف المشترى في العين فلا محالة هو رضا بتصرّف المشتري في ملكه أي ملك البائع وامّا البناء على مالكية المشتري تشريعاً أو عرفاً أو في عالم اعتبار المتعامِلَين فلو كان دخيلاً في رضاه فانّما هو حيثية تعليلية وحتى لو كان تخلّف الحيثية التعليلية موجباً للبطلان فالحيثية التعليلية هنا لم تتخلّف فالملكية التشريعية أو العرفية أو في صفحة المتعاملين حاصلة بالفعل فإذا كان الرضا بالتصرّف فعلياً فلم لا يجوز التصرّف من قبل المشتري في العين؟!
نعم أصل شبهة جواز التصرّف لا تأتي في ما إذا كان النقص في الرضا كما في بيع المكره أو في أهلية صاحبه كما في الصغير ففي هذين الفرضين لا إشكال في حرمة التصرّف لانّ نفس ما جعل العقد معيباً جعل رضاه بتصرّف المشتري في المال معيباً.
(1) راجع منية الطالب 1: 116، وتقرير الشيخ الآملي 1: 296.