تحصّص أحدهما بالآخر اذن فبإمكان المجيز في المقام ان يجيز أحد الالتزامين وهو الالتزام العقدي دون الالتزام الآخر وهو الشرط غاية ما هناك انّ الأصيل يصبح له حقّ الفسخ عندئذ لعدم تحقّق ما أراده من الشرط.

هذا تمام الكلام في ما إذا كان الشرط على المجيز ولصالح الأصيل، أمّا إذا كان الشرط على الأصيل ولصالح المجيز فقد ذكر المحقّق النائيني (رحمه الله): انّ الإجازة صحيحة وانّ إسقاط الشرط نافذة فانّ الشرط هنا كان من حقّ المجيز، ومن الطبيعي ان له إسقاط حقّه وقال في تقرير الشيخ الآملي: لا فرق بين إسقاط الحق بعد ثبوته أو المنع عن الثبوت منذ البدء كما لو أوجب الموجب بشرط للمشتري وقبل المشتري بلا شرط⁽¹⁾.

وهذا الكلام من المحقّق النائيني (رحمه الله) في محلّه بعد أن كان يرى انّ الشرط ليس مقيداً ومحصّصاً للعقد.

ولكن الغريب من السيد الخوئي أن اتّبع استاذه في ذلك واختار صحّة الإجازة وسقوط الشرط⁽²⁾ في حين انّه يبني على أنّ الشرط يحصّص العقد بالحصة الخيارية ولازم ذلك: انّ الإجازة لم تطابق العقد لانّ العقد الواقع هو عبارة عن الحصة الخيارية والإجازة ترتبط بالحصة غير الخيارية وهي عقد لم يقع فكان عليه ان يقول بانّ المجيز لو أراد ان يتوصّل إلى نتيجة تصحيح العقد من دون خيار فعليه ان يجيز العقد مع الشرط ثم يسقط الخيار وهذا من غرائب نتائج كلامه ولعلّه لغرابته لم يلتزم به ولكن كان المفروض أن يكون هذا منبهاً له إلى بطلان المبنى.

(1) تقرير الشيخ الآملي 2: 149، راجع أيضاً منية الطالب 1: 260.

(2) راجع المحاضرات 2: 389 و 390، ومصباح الفقاهة 4: 231.

أمّا نحن ففي فسحة عن ذلك بعد ان قلنا بانّ الشرط انّما هو التزام في مقابل التزام.

هذا كلّه في ما إذا كان العقد مشروطاً ثم أسقط المجيز الشرط.

امّا إذا كان العقد مطلقاً ولكن المجيز أجازه بشرط فتارة يفترض انّ الشرط للمجيز على الأصيل واُخرى يفترض انّه في صالح الأصيل على المجيز.

أمّا الفرض الأوّل وهو أن يكون الشرط للمجيز على الأصيل فقد اختار المحقّق النائيني (رحمه الله) في تقرير الشيخ الآملي⁽¹⁾ عدم نفوذ الشرط والإجازة رغم فرض موافقة الأصيل امّا عدم نفوذ الشرط فلانّه شرط ابتدائي ودليل الوفاء بالشرط لا يشمل الشرط الابتدائي، نعم لو كان دليل الوفاء بالشرط مطلقاً خرج منه ما خرج بإجماع أو غيره أمكن القول بانّ المتيقن ممّا خرج انّما هو الابتدائي البحت لا الشرط الذي لم يكن في ضمن العقد ولكن كان في ضمن الإجازة ووافق عليه الأصيل أو لم يكن في ضمن الإيجاب ولكن كان في ضمن القبول ووافق عليه الموجب، وامّا عدم نفوذ الإجازة فلانّ الشرط هنا ليس ضمن العقد الذي تمّ بافتراض قرارين شدّ أحدهما بالآخر حتى نقول: إنّه ليس إلّا مجرّد التزام في ضمن التزام ولا يوجب التحصيص والتقييد وانّما هو شرط للإجازة وهذا معناه تحصيص الإجازة وتقييدها وإذا كانت الإجازة مقيدة بالشرط فما عرفته من فساد الشرط يسري إلى الإجازة فتفسد الإجازة.

وهنا قد يخطر بالبال انّ الشرط إذا كان محصّصاً ومقيداً للإجازة كان لازم ذلك بطلان الإجازة حتى لو قلنا بنفوذ الشرط الابتدائي أو قلنا بانّ هذا الشرط

(1) تقرير الشيخ الآملي 2: 152 ـ 153.

ملحق بغير الابتدائي لا بالابتدائي البحت، وذلك لانّ الإجازة لم تطابق العقد لانّها تعلّقت بالحصّة الخيارية في حين انّ العقد كان مطلقاً ولم يكن خيارياً فلماذا ربط الشيخ النائيني (رحمه الله) فساد الإجازة في المقام بفساد العقد؟!

وبالإمكان الجواب على ذلك بأنّ محصّصيّة الشرط تبطل الانحلال فيما إذا كان العقد مشروطاً فاُريد إمضاء العقد من دون شرطه، أمّا العكس وهو ما إذا كان العقد مطلقاً فاريد إمضاؤه بشرط فهنا يتمّ الانحلال على وزان باب الأجزاء فانّ معنى التحصيص الذي يتم بالشرط الجديد إمضاء العقد في حصّة من مفاده وهو تماماً من قبيل إمضاء العقد في حصّة من مفاده بلحاظ بعض أجزاء الصفقة.

إلّا انّ هذا الكلام لو تم فإنّما يتمّ فيما لو كان الثمن مقسّطاً على الحصة التي امضيت من القرار والحصة التي لم تمض فيتم الانحلال بلحاظ كلا القرارين كما هو الحال في الأجزاء ولكن الأمر ليس كذلك.

على أنّ الشرط ليس محض تحصيص سلبي بان تكون الحصيلة حصّة من القرار السابق بسلب الحصّة الاُخرى عنه كما هو الحال في باب الأجزاء وتبعض الصفقة بل هو تحصيص إيجابي أي مشتمل على الالتزام بأمر زائد وهو متعلّق الشرط اذن فلو آمّنا بمحصصية الشرط فلا سبيل إلى الانحلال.

واظنّ انّ الشيخ النائيني (رحمه الله) ينظر إلى نكتة وهي انّ الشرط الموجود في ضمن الإجازة إذا كان قيداً فهو قيد للإجازة لا للمجاز فليست الإجازة قد تعلّقت بعقد خياري كي تكون متعلّقة بغير ما وقع وانّما الإجازة المقيدة بشرط جديد تعلّقت بنفس العقد السابق فصحّة هذه الإجازة وعدمها مرهونة بصحّة القيد وفساده.

هذا. ولكن الذي اختاره الشيخ النائيني (رحمه الله) حسب ما هو موجود في منية

الطالب⁽¹⁾ يختلف عمّا مضى عن تقرير الشيخ الآملي فقد اختار في منية الطالب عدم نفوذ الشرط لكونه شرطاً ابتدائياً ونفوذ الإجازة لانّ الشرط التزام في ضمن الإجازة وليس قيداً ومحصّصاً نعم لو لم يرض الأصيل بالشرط فحكمه حكم تعذّر الشرط أي يثبت الخيار للمجيز وهذا أقرب إلى مسلكه ممّا في تقرير الشيخ الآملي لانّنا لم نعرف وجهاً معقولاً للفرق بين كون الشرط في ضمن العقد وكونه في ضمن الإجازة بكونه مقيداً ومحصّصاً في الثاني دون الأوّل.

وأمّا السيد الخوئي فقد ذكر في المحاضرات⁽²⁾ أوّلاً تقريباً للبطلان وذلك على مسلكه من رجوع الشرط إلى تقييد للبيع بالخيار وهو انّه إذا كان البيع الخياري والبيع غير الخياري حصتين اذن فالعقد وقع على حصّة والإجازة وقعت على حصّة اُخرى فهما متباينان، ولكنّه اختار الصحّة على تقدير موافقة الأصيل بتقريب انّ عدم نفوذ الشرط الابتدائي خاص بالابتدائي البحت سواء قلنا: إنّ الشرط الابتدائي خرج من دليل الوفاء بالشرط بالإجماع أو قلنا: إنّ دليل الوفاء بالشرط بذاته قاصر عن شمول الشرط الابتدائي لانّ الشرط الابتدائي ليس شرطاً بل هو وعد وذلك لانّه حتى على الثاني ليس ما هو خارج عن عنوان الشرط إلّا ذاك الابتدائي البحت، امّا ما يقع ضمن القبول فقط ثم يرضى به الموجب أو ضمن الإجازة فقط ثم يرضى به الأصيل فهو شرط غير ابتدائي ومشمول لدليل وجوب الوفاء وبالتالي يكون الإيجاب أو العقد حدوثاً غير خياري وبقاء خيارياً فالقبول يطابق الإيجاب والإجازة تطابق العقد فتصحّ

(1) منيّة الطالب 1: 260.

(2) المحاضرات 2: 392.

الإجازة في ما نحن فيه ويصحّ العقد في ما لو كان الشرط واقعاً ضمن القبول وهذا بخلاف ما لو لم يرض الموجب أو الأصيل بذلك.

أقول: لو كان المقصود بهذا الكلام انقلاب العقد أو الإيجاب إلى الحصة الخيارية في طول تصحيح الشرط شرعاً فهو غريب فانّ قصد المتعاقدين أو القرار الموجود في نفسهما لا علاقة له بحكم الشرع.

ولكن عبارة المصباح⁽¹⁾ تكون أظهر في عكس ذلك وهو انقلاب الإيجاب أولا برضاه إلى المقيد بالخيار ثم نفوذ الشرط بل لعلّ هذا الانقلاب عنده هو المؤثّر في خروج الشرط عن كونه ابتدائياً.

إلّا انّ هذا الكلام لو تمّ فانّما يتم في إضافة الشرط ضمن القبول لا في إضافته ضمن الإجازة، وتوضيح ذلك انّنا لو فرضنا الشرط تحصيصاً سلبياً بحتاً وغير مشتمل على التزام جديد صحّ ان يقال في شرط وقع ضمن القبول: انّ موافقة الموجب على ذاك الشرط تعني تراجعه عن حصّة من مفاد إيجابه فينقلب الإيجاب إلى إيجاب مقيّد ويتطابق مع القبول، امّا إذا جاء الشرط ضمن الإجازة بعد تمامية أصل الإيجاب والقبول من قبل الأصيل والفضولي فهنا يرد ما مضى منّا من أنّ عدم تقسّط الثمن على الحصّة الممضاة والحصة المرفوضة كي يتم الانحلال بلحاظ كلا القرارين يمنع عن التحصيص ولا بد عندئذ من تجديد العقد.

على أنّه مضى منّا انّ الشرط ليس تحصيصاً سلبياً بحتاً. بل لو كان تحصيصاً فهو تحصيص إيجابي مشتمل على إثبات أمر جديد.

وكان الأولى بالسيد الخوئي أن يلتفت إلى النكتة التي احتملنا كونها محط

(1) مصباح الفقاهة 4: 242.

نظر الشيخ النائيني (رحمه الله) وهي انّ شرط الخيار قيد للإجازة لا للمجاز ونفوذ الشرط يجعل العقد خيارياً بمعنى انّ العقد يصبح محكوماً بالخيار لا بمعنى تبدّل هوية العقد بدخول شرط الخيار في حاقّه كي يتبدّل العقد من حصّة إلى حصّة اُخرى.

وعلى أيّة حال فنحن في فسحة عن هذه الأبحاث فانّنا لا نرى الشرط راجعاً إلى شرط الخيار ولا محصّصاً وانّما هو التزام في مقابل الالتزام بالعقد ولا نرى وجهاً لعدم نفوذ الشرط الابتدائي بالمعنى المعروف على ما مضى شرحه منّا في بحثنا عن حقيقة الشرط فالنتيجة هي انّ الإجازة تنفذ والشرط ينفذ مع رضا الأصيل أمّا مع عدم رضاه فمن حقّ المجيز الفسخ وإذا قصد تقييد الإجازة بالشرط فلا حاجة إلى الفسخ.

وامّا الفرض الثاني وهو أن يكون الشرط في صالح الأصيل على المجيز فقد اختار الشيخ النائيني (رحمه الله) صحّة الإجازة وعدم نفوذ الشرط لانّه شرط ابتدائي⁽¹⁾ وحكمه بصحة الاجارة هنا وفق مقاييس منية الطالب لا يحتاج إلى بحث جديد، إذ قد مضى عنه الحكم بصحّة الإجازة في الفرض السابق وهو ما لو كان الشرط لصالح المجيز على الأصيل ولا نكتة للبطلان تخصّ عكس المسألة وهو الفرض الذي بيدنا الآن، وانّما الكلام يقع وفق مقاييس تقرير الشيخ الآملي حيث قد يقال بانّه بعد ان بنى في الفرض السابق على بطلان الإجازة لانّ الشرط محصّص لها فإذا بطل الشرط بطل المشروط فلماذا يبني هنا على الصحّة؟!

وتوجيه ذلك هو ان يقال: إنّ الشرط هناك كان محصّصاً للإجازة لانّه كان من طرف المجيز فالمجيز لا يرضى بالعقد إلّا بالشرط الذي فرضه في المقام وامّا

(1) راجع تقرير الشيخ الآملي 2: 153، ومنية الطالب 1: 260.

هنا فليس الشرط محصّصاً للإجازة لانّه ليس من طرف المجيز فإجازة المجيز مطلقة لا تكون مقيّدة بالشرط وانّما الأصيل هو الذي يفرض الشرط على المجيز وبما انّ هذا شرط ابتدائي في نظر الشيخ النائيني فهو غير نافذ.

وأمّا السيد الخوئي فقد ذكر: انّ الإجازة تصحّ والشرط ينفذ سواء صرّح الأصيل برضاه بهذا الشرط أو لا فانّ رضاه بالعقد المجرّد عن الشرط يدلّ بالفحوى والأولوية على رضاه بالعقد المشروط بالخيار اذن فينفذ العقد مع الخيار فان شاء الأصيل أعمل حقّ الخيار وإن شاء أسقطه⁽¹⁾.

اقول: إنّ هذا الكلام غريب فانّ فرض الشرط من قبل المجيز من دون إبراز الأصيل الموافقة ممّا لا معنى له لانّ المفروض انّه شرط للأصيل على المجيز فلو برز ذلك من قبل المجيز فقط من دون تمامية تعاقد عليه بينه وبين الأصيل فليس هذا إلّا وعداً ابتدائياً بحتاً بالمعنى الذي نحن أيضاً نؤمن بعدم وجوب الوفاء به رغم عدم موافقتنا على عدم نفوذ الشرط الابتدائي بالمعنى المعروف، امّا إذا تم التوافق بينهما عليه فهو شرط لازم الوفاء في رأينا.

يبقى انّه قد يقال: إنّ الأصيل ليس له حقّ ارغام المجيز على الجامع بين ترك الإجازة وقبول الشرط لانّه وإن مضى منّا في ما سبق انّ الأصيل له حقّ التراجع عن العقد قبل إجازة المجيز ولكن الآن يقال: إنّه إن تراجع الأصيل عن العقد لم يبق مجال للإجازة، وأمّا إن لم يتراجع عنه فبإمكان المجيز أن يجيز العقد من دون قبول الشرط ولو أجاز العقد جاز ولم يكن للأصيل ان يتراجع.

والتراجع عن حصّة من العقد لا معنى له لانّه لو احتال الأصيل للوصول إلى

(1) راجع المحاضرات 2: 392، ومصباح الفقاهة 4: 242.

هدفه بالتحصيص بالتراجع عن حصّة من العقد (وهذا غير الشرط بالمعنى المألوف الذي قلنا إنّه لا يرجع إلى التحصيص) ورد عليه: أوّلاً ما مضى من أنّ عدم تقسط الثمن على الحصتين يمنع عن الانحلال، وثانياً ما مضى من أنّ التحصيص في المقام إيجابي وليس سلبياً بحتاً.

فالطريق المعقول لوصول الأصيل إلى هدفه هو تراجعه عن العقد السابق وتجديده للعقد، ولعل إبرازه لشرطه الجديد تعبير عرفي عن نفس هذا المعنى.

أركان العقود وشرائطها

5

محلّ العقد

الركن الرابع: المحلّ.

وقد مضى منّا ذكر أهمّ ما كنّا نقصد بحثه هنا ضمن بحث الركن الثالث في آخر البحث عن كفاية أو عدم كفاية حصول الملك للبائع بعد بيعه. وعليه فنحن نحذف هنا بحث الركن الرابع مكتفين بما مضى هناك⁽¹⁾.

ولنختم حديثنا عن فقه العقود بالبحث عن المقبوض بالعقد الفاسد.

(1) راجع الصفحة 193 فصاعداً.

فقه العقود

الفصل الثالث

المقبوض بالعقد الفاسد

1 ـ ما ورد في الفقه الوضعي.

2 ـ جواز التصرّف وعدمه.

3 ـ الضمان وعدمه.

4 ـ وجوب الردّ إلى المالك وعدمه.

5 ـ ضمان المنافع.

6 ـ المثل في المثلي والقيمة في القيمي.

ما ورد في الفقه الوضعي:

ورد في التقنين المصري الجديد: «إذا كان العقد باطلاً أو قابلاً للإبطال وتوافرت فيه أركان عقد آخر فانّ العقد يكون صحيحاً باعتباره العقد الذي توافرت أركانه إذا تبيّن انّ نية المتعاقدين كانت تنصرف إلى إبرام العقد»⁽¹⁾.

وقال السنهوري: إنّه ورد في المشروع التمهيدي بعد هذا النص ما يلي: «لو انّهما كانا يعلمان ببطلان العقد الأوّل»⁽²⁾ ثم حذفت هذه الفقرة في الصياغة النهائية للقانون ولكن السنهوري ينصّ رغم هذا الحذف: انّ المقصود من هذه المادة هو إرادتهما للعقد الثاني لو علما ببطلان التصرّف الأصلي لا إرادتهما له بالفعل⁽³⁾.

أمّا مثال ذلك فيمثل بانّه لو تعهّد شخص تعهّداً لا رجوع فيه بجعل شخص

(1) راجع الوسيط الجزء 1، الفقرة 305.

(2) نفس المصدر تحت الخط.

(3) نفس المصدر الفقرة 307.

آخر وارثاً له فيكون التعهّد باطلاً لانّ الشريعة الإسلامية لا تعرف عقد إقامة الوارث ولكنّه يتحوّل إلى وصية صحيحة يجوز الرجوع فيها، وكذلك لو أوصى وصية لاحقة لوصية سابقة وكانت الوصية اللاحقة باطلة تحوّلت إلى عدول صحيح عن الوصية السابقة⁽¹⁾.

أقول: إنّ هذا التحوّل إلى عقد مستبطَن أركانه في العقد الأوّل بمجرّد إحراز انّه لو علم ببطلان الأوّل لقصد الثاني ليس ممضى في الشريعة الإسلامية، نعم لو كان العقد الأوّل مستبطناً للعقد الثاني وزيادة بان لم تكن الزيادة محصّصة فقد صحَّ العقد الثاني إلّا انّ هذا لا يعني التحوّل من عقد إلى عقد.

وعلى أيّة حال فلو بطل العقد فقد وقع الكلام في فقهنا الإسلامي عن عدّة أحكام بالنسبة لما وقع عليه العقد الباطل:

جواز التصرّف وعدمه:

الأوّل: في جواز التصرّف وعدمه في ذاك المال فقد يقال بجوازه باعتبار انّ مالكه راض بتصرّفه فيه في مقابل تصرّفه هو في ما أخذه من المال.

واعترض عليه المحقّق النائيني(رحمه الله) بانّ هذا الرضا بالتصرّف في تلك العين انّما هو رضا معاملي وهو غير ممضى شرعاً حسب الفرض وليس رضاً مالكياً، من دون فرق في ذلك بين فرض جهله بفساد المعاملة أو علمه به فما يمكن ان يقال من أنّه مع فرض الجهل يصحّ القول بانّ رضاه بالتصرّف ليس رضا بالتصرّف في ملكه وانّما هو يعتقد بخروج العين من ملكه ومبنياً على ذلك رضى بالتصرّف

(1) راجع نفس المصدر، الفقرة 306.

ولكن مع فرض العلم يكون راضياً بالتصرّف في ملكه رغم علمه بالفساد، فرضاه ليس مقيداً بتصرّف المشتري فيما انتقل إليه شرعاً بل هو رضا بتصرّف المشتري في ملكه هو وهذا يجوّز التصرّف بلا إشكال.

أقول: ما يمكن ان يقال بهذا البيان من التفصيل بين فرض العلم وفرض الجهل يبطله المحقّق النائيني (رحمه الله) بانّه حتى في فرض العلم يكون رضاه بتصرّف المشتري في هذا المال مبنياً على فرض مالكيته له ولو تشريعاً أو عرفاً أو في صفحة اعتبار المتعاقدين وليس رضا بتصرّف المشتري في ما يملكه البائع نفسه، نعم لو عرفنا صدفة من الخارج بالرضا بذلك جاز التصرّف طبعاً وهذا غير داخل في محل الكلام⁽¹⁾.

أقول: إنّه مع العلم ببطلان العقد ان فرضنا رضاه بتصرّف المشترى في العين فلا محالة هو رضا بتصرّف المشتري في ملكه أي ملك البائع وامّا البناء على مالكية المشتري تشريعاً أو عرفاً أو في عالم اعتبار المتعامِلَين فلو كان دخيلاً في رضاه فانّما هو حيثية تعليلية وحتى لو كان تخلّف الحيثية التعليلية موجباً للبطلان فالحيثية التعليلية هنا لم تتخلّف فالملكية التشريعية أو العرفية أو في صفحة المتعاملين حاصلة بالفعل فإذا كان الرضا بالتصرّف فعلياً فلم لا يجوز التصرّف من قبل المشتري في العين؟!

نعم أصل شبهة جواز التصرّف لا تأتي في ما إذا كان النقص في الرضا كما في بيع المكره أو في أهلية صاحبه كما في الصغير ففي هذين الفرضين لا إشكال في حرمة التصرّف لانّ نفس ما جعل العقد معيباً جعل رضاه بتصرّف المشتري في المال معيباً.

(1) راجع منية الطالب 1: 116، وتقرير الشيخ الآملي 1: 296.

وعلى أيّة حال فالأولى في دفع الشبهة ان يقال: إنّ رضاه ليس رضا بالتصرّف في ماله وانّما هو رضا بنفس المعاملة ولو الباطلة، وتسليم المال إليه يكون من باب إحساسه بكونه ملزماً بذلك شرعاً لو اعتقد صحّة العقد أو عرفاً أو بلحاظ عالَم المتعاملين أو استطراقاً إلى تحصيل الثمن، نعم قد يتّفق علمنا برضاه لكنّه خارج عن محل البحث.

الضمان وعدمه:

والثاني الضمان وعدمه فقد يستدل على الضمان بروايات خاصّة واُخرى بمقتضى القواعد.

مقتضى الروايات الخاصّة:

امّا الروايات الخاصّة فهي الروايات الواردة في كون ثمن ولد الجارية المسروقة لصاحبها⁽¹⁾ حيث يستدل الشيخ (رحمه الله) بها على أنّه لو كان ضامناً للنماء وهو الولد فهو ضامن للأصل بطريق أولى⁽²⁾، ويقول المحقّق النائيني (رحمه الله): انّه ليس بطريق أولى لانّنا لا نحسّ بالأولويّة في المقام بل بالمساواة أو العينية، لانّ ضمان النماء فرع ضمان الأصل وبعين نماء الأصل كما انّ النماء تابع للأصل⁽³⁾.

والشيخ (رحمه الله) أصبح في المقام بصدد دفع إشكال على هذا الاستدلال وهو: انّ ضمان الولد في المقام لعلّه انّما كان لأجل الإتلاف فلا تدلّ هذه الروايات على

(1) راجع الوسائل 14: 591 ـ 592، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد والإماء.

(2) راجع المكاسب 1: 101، بحسب طبعة الشهيدي.

(3) راجع تقرير الشيخ الآملي 1: 297 و 298، ومنية الطالب 1: 117.

ضمان اليد، وأجاب على ذلك بانّ المقام ليس من قبيل الإتلاف لانّ المشتري لم يستوف النماء ولم يملكه بل هو حرّ، فهو من قبيل احداث النماء غير قابل للملك فهو كالتالف لا كالمتلَف.

والشيخ النائيني (رحمه الله) حاول تعميق مطلب الشيخ الانصاري (قدس سره) حيث قد يقال عليه: إنّ عدم استيفاء المشتري للولد لكونه حراً لا يعني عدم الإتلاف فانّ الإتلاف قد يكون بالاستيفاء كمَن سكن دار غيره غصباً مثلاً فقد استوفى منفعة الدار، وقد يكون بالتسبيب كمَن قفل على باب دار غيره ومنع صاحبه من سكنى الدار فقد اتلف عليه المنفعة من غير استيفاء، وما نحن فيه من قبيل الثاني فالمشتري وإن لم يستوف الولد لانّه لم يملكه ولكنّه اتلفه على مولى الامة بالتسبيب فأجاب الشيخ النائيني (رحمه الله) على ذلك بانّ المقام ليس من الاستيفاء ولا من الإتلاف بالتسبيب، امّا الأوّل فلانّه لم يملك الولد ولم يستوفه، وامّا الثاني فلانّ المولى لم يكن مالكاً لهذا الولد ثمّ اتلفه المشتري كما في منفعة الدار المقفولة بل حكم عليه الشارع ابتداءً بالحرية فهو كالتلف السماوي فالضمان في المقام ليس إلّا ضمان يد، فضمانه للمنفعة هنا يكون بسبب يده على العين الموجبة لضمان العين ولضمان المنفعة تبعاً لضمان العين⁽¹⁾.

والسيد الخوئي ذكر انّه ربما يستظهر من كلام الشيخ الانصاري (رحمه الله) انّه يعتقد انّ محل البحث في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده انّما هو ضمان

(1) راجع منية الطالب 1: 117 ـ 118، إلّا انّه يظهر فيه انّ مثال منع مالك الدار عن سكناها بمثل القفل مثال لضمان اليد امّا تقرير الشيخ الآملي 2: 297 ـ 299، فبيانه لا يفي بالمطلب إلّا انّه يظهر منه ان مثال منع مالك الدار عن سكناها بمثل القفل مثال للإتلاف بالتسبيب.

اليد دون ضمان الإتلاف، وإلّا لما كان داع لدفع الدخل المقدر ببيان أنّ حرية الولد من قبيل التلف لا من قبيل الإتلاف واعتَرَضَ عليه بانّه لا وجه لتخصيص البحث بضمان اليد فانّ السبب في الحاجة إلى هذا البحث هو شبهة انّ صاحب المال هو الذي سلّط المشتري على المال بضمان المسمّى والتسليط قد أبطل ضمان المثل ولم يسلم له ضمان المسمّى لفساد العقد، وهذه الشبهة كما ترد على ضمان اليد كذلك ترد على ضمان الإتلاف⁽¹⁾.

أقول: قد لا يكون مقصود الشيخ (رحمه الله) اختصاص البحث بضمان اليد بل يكون مقصوده: انّ مفاد هذه الأحاديث أخصّ من المدّعى لانّها انّما دلّت على ضمان الإتلاف وضمان الإتلاف أوضح في ارتكاز العقلاء من ضمان اليد، خاصّة إذا كان إتلاف المنفعة بالاستيفاء لا بالتسبيب فلا يتعدّى منه إلى ضمان اليد، ولعلّه لهذا اقتصر الشيخ الانصاري في المقام على توضيح عدم الاستيفاء، ولم يذكر ما أضافه الشيخ النائيني من عدم التسبيب.

إلّا انّ الذي يؤيد كلام السيد الخوئي في المقام من أنّ الشيخ كان يرى اختصاص البحث بضمان اليد في مورد التلف دون ضمان الإتلاف انّه ذكر نظير كلامه هنا في بحث قاعدة ما لا يضمن أيضاً حيث خصّص هناك في مسألة ضمان منافع العين المبيعة بالبيع الفاسد البحث بالمنافع غير المستوفاة⁽²⁾.

وعلى أيّة حال فقد اعترض السيد الخوئي على الاستدلال بهذه الروايات بانّ الكلام في ضمان المقبوض بالعقد الفاسد انّما هو في ما إذا كان هناك تسليط

(1) راجع مصباح الفقاهة 3: 86.

(2) راجع المكاسب 1: 103، بحسب طبعة الشهيدي.

من قبل المالك على المال حيث تأتي شبهة انّ التسليط رفع الضمان، امّا في مورد هذه الروايات فالتسليط انّما كان من قبل السارق، ومن الواضح انّ هذا التسليط لا يوجب رفع الضمان ويثبت في ذلك الضمان حتى فيما لا يضمن بصحيحه كالهبة⁽¹⁾.

مقتضى القواعد العامّة:

وأمّا إثبات الضمان بمقتضى القواعد فعمدة ما يذكر في ذلك وجوه ثلاثة:

الأوّل ـ قاعدة اليد:

والمقصود بذلك إمّا هو الحديث النبوي: على اليد ما أخذت حتى تؤدّي⁽²⁾أو القاعدة التي عليها سيرة العقلاء وارتكازهم.

وقد أورد على الأوّل بضعفه سنداً وبعدم شموله للمنافع دلالة لانّ المنافع لا تؤخذ ولا تأتي تحت اليد وكذلك الأعمال المضمونة في الإجازة الفاسدة⁽³⁾.

وأجاب الآخوند (رحمه الله) على إشكال خروج المنافع بانّ ضمان المنفعة لا نثبته بتطبيق رواية على اليد على المنفعة بل نثبته بتطبيقها على العين فضمان العين يعني ضمانها بمالها من شؤون ومنافعها من شؤونها، وبما انّ اليد قد ثبتت على العين فقد

(1) راجع مصباح الفقاهة 3: 90 والمحاضرات 2: 146.

(2) راجع سنن البيهقي 6: 9، كتاب العارية، وكنز العمال 5: 257، ومسند أحمد 5: 8، وصحيح الترمذي بشرح ابن العربي 6: 21، وسنن أبي داود السجستاني 3: 296، باب تضمين العارية، وفي محكي رواية البيهقي: «حتى تؤديه».

(3) الإشكال بعدم الشمول للمنافع والأعمال ورد في المكاسب 1: 103، بحسب طبعة الشهيدي، وإشكال ضعف السند أبطله الشيخ بالانجبار واقرّه السيد الخوئي في المحاضرات 2: 151، ومصباح الفقاهة 3: 87 ـ 88، باعتبار عدم إيمانه بمبنى الانجبار.

ثبت بحكم رواية على اليد ضمان منافعها لانّه داخل في ضمان العين وليس ضماناً آخر⁽¹⁾.

واعترض عليه الشيخ الاصفهاني (رحمه الله)⁽²⁾ بانّه في مثل الإجارة ليست العين مضمونة ونحن نتكلّم في ضمان المنفعة فيها وعندئذ لا يمكن تفسير ضمان المنفعة بضمان العين لانّ المفروض عدم ضمانها.

أقول: من الممكن تفسير كلام الشيخ الآخوند (رحمه الله) بانّ اليد على العين هي التي تقتضي كل شُعَب ضمانها من تدارك تلفها لو تلفت وتدارك أوصافها لو تلفت الأوصاف وتدارك منافعها كذلك، وفي باب الإجارة تكون بعض هذه الشُعَب غير مضمونة وهي شعبة تدارك تلفها أو تلف أوصافها ولكن المنافع تبقى مضمونة لا باليد على المنافع حتى يقال باختصاص الجديد بالأعيان، بل باليد على العين فالمانع الذي منع عن تأثير اليد للضمان انّما منع عن بعض شُعَب الضمان لا عن تمامها.

وأمّا السيد الخوئي فقد ذكر في المحاضرات: انّ إشكال عدم صدق الأخذ وعدم دخول المنافع تحت اليد محلول بانّ دخول كل شيء تحت اليد بحسبه ودخول المنافع تحت اليد يكون بتبع دخول العين تحتها ولكن مع ذلك لا يشمل حديث على اليد المنافع وذلك لانّ كلمة حتى تؤدّي تختص بالعين دون المنفعة لانّ المنفعة غير قابلة لان تؤدّى بنفسها⁽³⁾.

(1) تعليقة الآخوند على المكاسب: 31.

(2) في تعليقته على المكاسب 1: 79.

(3) المحاضرات 2: 151، ومصباح الفقاهة 3: 128، ثم ذكر في المحاضرات في الصفحة 184، عدم صدق عنوان أخذ المال على الاستيلاء على المنافع وهذا كما ترى يناقض ما ذكره هنا من صدق الأخذ على المنافع ونفس هذا التناقض موجود أيضاً في مصباح الفقاهة الجزء 3، بين ما في الصفحة 128 وما في الصفحة 140.

أقول: إن قصد بهذا الكـلام انّ المنفعة لا تؤدّى إلّا بواسطة أداء العين قلنا:لا فرق في ذلك بين الأخذ والأداء ولا وجه لافتراض انّ الأخذ يمكن ان يشمل بإطلاقه أخذ المنفعة لانّها تؤخذ ولو بواسطة أخذ العين ولكن الأداء لا يشمل بإطلاقه أداء المنفعة بواسطة أداء العين.

ولكن من المحتمل أن يكون مقصود السيد الخوئي بذلك: أنّ رواية على اليد تدلّ على أنّ اليد حينما تأخذ شيئاً يكون ذلك الشيء مضموناً عليه ما دام لم يؤدّه، ومعنى كونه مضموناً هي القضية الشرطية وهي انّه لو تلف لكان تداركه عليه والغاية لهذا الضمان هي أداء ذلك الشيء، والعين يمكن أداؤها بعد زمان لو لم تتلف وبذلك تحصل الغاية وينتهي الضمان، وأمّا المنفعة فهي باعتبار تصرمّها لا يمكن أداء المقدار الذي فات منها بمرور الزمان فلا تحصل الغاية بشأنها وتكون ذلك قرينة على خروج المنفعة من الإطلاق.

وهذا المعنى اتقن من المعنى الأوّل وهو المستفاد من المصباح⁽¹⁾ وإن كانت عبارة المحاضرات أظهر في المعنى الأوّل بقرينة عطفه للأعمال على المنافع وبقرينة تعبيره بعدم إمكان أداء المنفعة بنفسها ممّا يوحي إلى إمكان الأداء بالمعنى الذي يتم ضمن أداء العين لا بنفسها.

وأمّا تفسير قاعدة اليد على أساس السيرة والارتكاز فهو متّحد مع التفسير الثاني من تفسيري قاعدة الإقدام التي سنبحثها الآن.

والثاني ـ قاعدة الإقدام وهي أيضاً تفسّر بتفسيرين:

التفسير الأوّل ـ افتراض كون الإقدام على الضمان هو المقتضي للضمان

(1) مصباح الفقاهة 3: 128.

وبما انّ العقد كان صحيحه مشتملاً على الضمان وقد أقدم عليه العاقد اذن فحتىمع فرض البطلان يكون نفس إقدامه هذا كافياً في الضمان.

وقد أورد عليه الشيخ الانصاري (رحمه الله) على ذلك باُمور⁽¹⁾:

1 ـ انّ الإقدام كان على ضمان المسمّى ولم يتم وضمان المثل بحاجة إلى دليل آخر ولم يكن إقدام على جامع الضمان إلّا ضمن إقدامه على الفصل وهو خصوص المسمّى.

2 ـ انّه قد يثبت الإقدام من دون ثبوت الضمان كما في مورد التلف قبل القبض.

3 ـ انّه قد يثبت الضمان من دون الإقدام كما لو قال بعتك بلا ثمن أو آجرتك بلا اجرة.

وعبّر المحقّق الاصفهاني (رحمه الله)⁽²⁾ عن هذا النقض بانّه لو قلنا في ذلك بالضمان انتقض كون الدليل هو الإقدام إذ لا إقدام في المقام ولو قلنا بعدم الضمان انتقضت قاعدة ما يضمن.

4 ـ وكذلك يثبت الضمان من دون الإقدام في ما لو اشترط ضمان المبيع على البائع.

وأضاف السيّد الخوئي على إشكالات قاعدة الإقدام بانّه أساساً لا وجه لفرض الإقدام على الضمان موجباً للضمان فلو أقدم أحد على أن يكون مال فلان مضموناً عليه من دون ان يضع يده عليه أو يعقد عليه بعقد البيع أو غيره أفهل يكون ذلك موجباً لضمانه؟!⁽³⁾.

(1) راجع المكاسب 1: 102 ـ 103، بحسب طبعة الشهيدي.

(2) راجع تعليقته على المكاسب 1: 77.

(3) راجع المحاضرات 2: 150، ومصباح الفقاهة 3: 96.