66

هو راض ويكفي تقارن الرضا بهذا الانتساب وكذلك يكون هذا تجارة جديدة نشأت عن تراض ولم تكن مكرهاً عليها ويشترط فيها بقاء الطرف الآخر واجداً للشرائط العامّة للعقد إلى حين لحوق الإجازة وهنا أيضاً لا فرق بين الرضا وسائر الشرائط فعقد الصبي مثلا لو لحقه البلوغ صحّ العقد بإمضائه بعد البلوغ لما صدر منه قبل البلوغ نعم لو كان فقدان الشرط في حين العقد بنحو بحيث يؤدّي إلى عدم تحقّق عقد فعندئذ لا مصبّ للإجازة وذلك كما في فرض الجنون بمستوى مانع عن تحقّق العقد القلبي من أساسه.

وبهذا البيان الذي شرحناه يتّضح ان قياس باب الإكراه بباب الفضولي ليس قياساً مع الفارق.

وقد يقال: إنّ الفرق بينهما هو انّه في باب الفضولي تكون الإجازة من شخص آخر غير الذي أجرى العقد فالعقد لم يكن منتسباً إليه قبل الإجازة وانّما انتسب إليه بالإجازة وأمّا في المقام فالعقد كان منتسباً إلى المكرَه قبل رضاه ولا يتكرّر انتساب فعل إلى شخص مرتين فبعد الرضا لا يوجد انتساب جديد للعقد إليه بوصفه راضياً مثلا إذن فلا مبرّر لصحّة العقد لانّه حينما وقع لم يكن راضياً وحينما رضى لم ينتسب العقد إليه بانتساب آخر.

والجواب: انّنا لا نقصد بانتساب العقد إليه الانتساب بالمعنى الحقيقي للكلمة لذات العقد إليه فانّ هذا لا يتمّ عندنا حتى في الفضولي على ما سيأتي شرحه إن شاء الله في محله وانّما نقصد بذلك ان انتحاله وتبنّيه للعقد والذي هو انتحال جديد حصل بالإجازة المتأخرة سواء في باب الفضولي أو في باب المكره هو موضوع للسيرة العقلائية وللإطلاقات كما سيأتي ذلك أيضاً في بحث الفضولي إن شاء الله.

67

بقي الكلام في انّ الإجازة بعد انتهاء الإكراه هل هي كاشفة أو ناقلة؟ ونحن نختصر الكلام في ذلك محيلين التفصيل إلى بحث الفضولي فنقول:

لا إشكال ولا ريب في انّ الكشف سواء فرض حقيقة أو حكماً فهو خلاف أصالة عدم ترتيب الآثار فلا بُدَّ من الالتزام بالنقل ما لم يثبت خلافه بدليل.

كما لا ينبغي الإشكال في عدم استحالة الكشف الحقيقي لا لانّ الشرط يؤوّل من كونه هو الرضا إلى كونه هو التعقّب بالرضا فراراً من إشكال الشرط المتأخر مثلا بل لانّ الشرط في مفهومه الفقهي ليس عدا تضييق لدائرة الجعل وهذا ممكن حتى بلحاظ الشرط المتأخر على تفصيل وتحقيق موكول إلى محله في علم الاُصول.

وهناك وجهان لإثبات الكشف:

الأوّل ـ هو التمسّك بروايات خاصّة سنبحثها إن شاء الله في بحث الفضولي وهي لو تمّت سنداً ودلالة فانّما هي واردة في مورد الفضولي فالتعدّي منه إلى المقام يحتاج إلى القطع بعدم الفرق أو عدم احتمال العرف للفرق بحيث يؤدّي إلى ظهور للكلام في إطلاق الحكم للمقام في حين انّه قد يدّعى ان احتمال الفرق موجود باعتبار انّ القطعة الزمنية السابقة في مورد الفضولي انّما كان العيب فيها هو عدم استناد العقد إلى المالك ولكن العيب في ما نحن فيه بالنسبة لتلك القطعة الزمنية هو الكراهة وإرغام الأنف بالنسبة للمالك وهذا اشدّ عرفاً من الأوّل فهذا يشبه الردّ والأوّل يشبه مجرّد عدم الإمضاء وهذا ممّا يحتمل عرفاً كونه فارقاً.

والثاني ـ هو دعوى انّ الكشف موافق لمقتضى القاعدة وذلك لانّ الإجازة إجازة لما وقع وما وقع هو التمليك من ذاك الحين فإن كان دليل على نفوذ الإجازة فمقتضى القاعدة تحقّق الُمجاز وهو التمليك من ذاك الحين.

68

ويرد عليه ما ورد في كلام الشيخ الانصاري (رحمه الله) في المقام(1) وهو انّ عقد البيع مثلا انّما يكون إنشاء لذات التمليك لا للتمليك المقيد بذلك الوقت فان نفّذ شرعاً من ذاك الحين فقد حصل التمليك الشرعي من ذاك الحين وان نفّذ بلحاظ زمن متأخر فقد حصل التمليك الشرعي بلحاظ زمن متأخّر.

أقول: وإذا اتفق انّ التمليك كان منصبّاً على قطعة مقاسة بالزمان كإيجار الدار سنةً من الزمان مثلا فاتفقت الإجازة في أثناء السنة فهذه الإجازة لا تنفذ إلّا بلحاظ القطعة الباقية وذلك لانّ منفعة القطعة المتصرّمة قد تلفت وانتهت وتمليكها وإن كان معقولا وتظهر الثمرة في ضمان اُجرة المسمّى دون المثل للمستأجر الذي استوفاها قبل الإجازة لكنّه ليس عرفياً فليست إجازة تمليك المنفعة المتصرّفة بالإجازة إلّا من قبيل تمليكها ابتداء بالإيجار كما لو آجر شخص بيته الآن لسنة سابقة ممّن كان يسكنه في تلك السنة غصباً وكما انّ هذا غير مقبول عرفاً ولا يُرى هذا الغاصب إلّا ضامناً لاُجرة المثل كذلك الحال في مورد الإجازة.

 

2 ـ التنجيز:

الشرط الثاني ـ من شرطي صحّة الإرادة هو التنجيز وقد ادعي على ذلك إجماع الإمامية وذكر انّ هذا هو عمدة الدليل على هذا الشرط لانّ الوجوه الاُخرى التي ذكرت في المقام ضعيفة ومن هنا ذهب بعض المحقّقين المتأخّرين كالسيد الخوئي والسيد الإمام إلى إنكار هذا الشرط لانّ الإجماع التعبّدي غير ثابت في المقام لاحتمال كون مدرك المجمعين بعض الوجوه التي ذكرت في


(1) راجع المكاسب 1: 122 ـ 123، بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.

69

المقام وتلك الوجوه كلّها باطلة إذن فالمرجع هو إطلاق أدلّة العقود المقتضية لنفي هذا الشرط.

واخصّ بالذكر الآن من أدلّة القول ببطلان التعليق دعوى عدم قابلية الإنشاء للتعليق(1) وقد أجاب عليه الشيخ الأعظم (رحمه الله) بان المعلّق ليس هو ذات الإنشاء حتى يقال بانّ أمره دائر بين الوجود والعدم ولا معنى للتعليق فيه وانّما هو المُنشأ فبدلا عن ان يُنشئ الملكية المنجزة يُنشئ الملكية المعلّقة على شيء وهذا أمر معقول والذي دعاني إلى تخصيص هذا الوجه بالذكر ما استرعى انتباهي من وقوع التعاكس في كلمات الأعلام في انّ الذي يعقل تعليقه هل هو الإنشاء أو المنشأ وإمكانية تلفيق صورة برهان على المدعى من مجموع الكلامين المتعاكسين.

فالمفهوم من كلام الشيخ الأعظم (رحمه الله) وكذلك المحقّق النائيني(2) والسيد الخوئي(3) هو انّ الإنشاء غير قابل للتعليق وانّما يدور أمره بين الوجود والعدم ولكن المنشأ قابل للتعليق فهو ينشئ الملكية المعلّقة لا الملكية المطلقة(4).

والمفهوم من كلام السيد الإمام (رحمه الله) العكس حيث يقول: إنّ تعليق المُنشأ لا معنى له لانّ المعاني التصورية لا يعقل فيها التعليق فلا معنى لتعليق زيد أو تعليق بيع الدار بل التعليق لا بدّ ان يرجع إلى المعاني التصديقية خبرية كانت أو إنشائية أمّا تخيّل عدم معقولية التعليق في الإنشاء قياساً للوجود الاعتباري بالوجود


(1) راجع المكاسب 1: 100، بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.

(2) راجع منية الطالب 1: 112 ـ 113، وكتاب المكاسب والبيع 1: 291 ـ 292.

(3) راجع المحاضرات 2: 137، ومصباح الفقاهة 3: 66.

(4) راجع كتاب البيع 1: 233 ـ 234.

70

التكويني فهو قياس مع الفارق ولا يلزم من امتناع التعليق في التكوين امتناعه في التشريع وعالم الاعتبار فإذا قال: إن جاءك زيد فاضربه يكون القيد قيد الهيئة لا المادة والبعث الاعتباري معلّق على مجيئه فما لم يجئ لا بعث بالضرورة، وفي ظرف تحقّق المجيء يتحقّق البعث الاعتباري، والإنشاء غير التلفّظ بالألفاظ الموقعة له، والتلفّظ أمر تكويني ولا يعقل تعليقه بخلاف الإنشاء والإيقاع الذي هو أمر اعتباري، وتوهّم انّ التعليق في الإنشاء يلزم منه التناقض غير وجيه لانّ ما يناقض العدم بالفعل هو الوجود بالفعل، والإنشاء حينما يكون مشروطاً ومعلّقاً ليس إيجاداً بالفعل وانّما يتحقّق الإيجاد والوجود لدى تحقّق الشرط.

والسيد الإمام (رحمه الله) في كلامه هذا ينظر إلى الردّ على ما جاء في منية الطالب(1) من انّ التعليق انّما يعقل في المنشأ لا في الإنشاء لانّ الإيجاد سواء كان اعتبارياً أو تكوينياً يستحيل ان يعلّق على شيء، فكما لا يمكن ان يعلّق وقوع الضرب على أحد على كونه عدوّاً كذلك يستحيل أن يكون إنشاؤه شيئاً واخباره به معلّقاً على شيء، فانّ إيجاد المعنى المقصود باللفظ إمّا لا يحصل أصلا أو يحصل منجّزاً فوقوع الإيجاد معلّقاً مرجعه إلى التناقض.

أقول: وبالإمكان التلفيق بين جزئين من هذين الكلامين المتعاكسين ليفترض ذلك برهاناً على استحالة التعليق في العقود وذلك بان يقال: إن قصد بذلك تعليق الإنشاء فالإنشاء حاله حال الإيجاد مردّد أمره بين الوجود والعدم ولا معنى لافتراض التعليق فيه، وان قصد به تعليق المنشأ فهو أيضاً غير معقول لانّ المعاني التصورية لا يعقل فيها التعليق.


(1) 1: 112.

71

وبهذا ننتهي إلى نتيجة واضحة البطلان وهي استحالة التعليق في كل شيء من نذر أو عهد أو حكم ونحو ذلك مع بداهة كثرة التعليق بمعنى مشروطية كثير من الأحكام وتوقفها على شرطها، وكذلك ما أكثر النذور والأيمان المعلّقة على وقوع شيء من الأشياء كمَن ينذر الحج مشروطاً بحصول ولد له مثلا ففي كل هذا يمكن ذكر تلك المغالطة وهي انّ المشروط والمعلّق هل هو الإنشاء أو المنشأ؟ فالأوّل أمره دائر بين الوجود والعدم ولا معنى للتعليق فيه، والثاني يرجع تعليقه إلى التعليق في الاُمور التصورية.

وأمّا ما أفاده السيد الإمام (رحمه الله) من ان الإنشاء المشروط ليس إيجاداً فعلياً وانّما يتحقّق الإيجاد والوجود عند تحقّق الشرط فهذا إن كان مرجعه إلى ما تعارف القول به في باب الأحكام من الفصل بين الإنشاء والفعلية وأن فعلية الحكم تتبع فعلية الموضوع بكل ما فيه من شروط ولا تتبع فعلية الانشاء.

فهذا لو تمَّ في نفسه فهو لا ينافي كلام منية الطالب من انّ التعليق في المنشأ دون الإنشاء بل هو يؤكّده فانّه لولا انّ المنشأ كان معلّقاً على أمر استقبالي دون الانشاء لما كان يتصوّر فرض الإنشاء فعلياً والمنشأ غير فعلي، وإن كان مرجعه إلى انّ الإنشاء والمنشأ كلاهما غير فعليّ فهذا واضح البطلان لانّ الإنشاء قد تحقّق وجداناً لا بمعنى مجرّد اللفظ الفارغ.

وأمّا قوله (رحمه الله): إنّ تعليق المنشأ لا معنى له لانّ المعاني التصوريّة لا يعقل فيها التعليق فهذا ما لم نتحقّق معناه إلّا ان يقصد بالمعاني التصورية الموضوع والمحمول وبالمعنى التصديقي النسبة وإن كان هذا خلاف المصطلح فيقال: إنّ التعليق داخل في صميم النسبة وشأن من شؤونه لا في صميم الموضوع والمحمول ويشهد لكون هذا هو مقصوده (رحمه الله) ما ذكره في مثال ان جاءك زيد فاضربه

72

(كتوضيح لتصوّر التعليق في الوجود التشريعي) من: انّ القيد قيد للهيئة لا للمادّة.

وعلى أيّة حال فإن كان هذا هو مقصوده قلنا: لا شكّ انّ التعليق الذي يصدر من المتكلّم شأن من شؤون النسبة لكن هذا لا ينافي كلام منية الطالب من كون التعليق راجعاً إلى المنشأ لا الإنشاء فالمتكلّم قد أنشأ نسبة معلّقة وإنشاؤه بما هو إنشاء فعلّي منجّز وليس معلّقاً على شيء.

وكيفما كان فقد ذكر السيد الخوئي (رحمه الله) في المقام: انّ عمدة الدليل على اشتراط التنجيز هي الإجماع والمتيقّن من مورده هو التعليق على ما لا تتوقّف عليه حقيقة العقد ولا صحّته مع كونه أمراً مشكوك الحصول أو أمراً مستقبل الحصول، على أن يكون المقصود بالتعليق على الأمر الاستقبالي تأخّر حصول المعاملة لحين حصول الشرط لا حصولها الآن على تقدير حصول الشرط في وقته، وذكر انّ الإجماع هنا لا حجيّة له لاحتمال استناده إلى الوجوه الاعتبارية التي ذكروها في المقام وهي كلّها ضعيفة إذن لا يوجد دليل متين على اعتبار التنجيز أو مانعية التعليق(1).

أقول: لعلّ خير ما يمكن ان يفترض دليلا على شرط التنجيز أو مانعية التعليق في الجملة، أي في خصوص الموارد التي جعلها السيد الخوئي هو القدر المتيقن من الإجماع ان يقال: إنّ مانعية التعليق لها أحد جذرين عقلائيين.

الأوّل ـ يكون في موارد التعليق على أمر مشكوك الحصول حيث يفترض انّ المركوز في نظر العقلاء لزوم كون العقد منجزاً بمعنى كونه محقّق الحصول لا معلّقاً على أمر مشكوك.


(1) راجع المحاضرات 2: 134 ـ 139، ومصباح الفقاهة 3: 58 ـ 70.

73

والثاني ـ يكون في موارد التعليق على أمر استقبالي بمعنى قصد تأخّر حصول النتيجة لحين تحقّق الشرط حيث يفترض أيضاً انّ المركوز في نظر العقلاء لزوم كون مفاد العقد فعلياً لا استقبالياً إلّا في موارد خاصّة ثبت عقلائياً فيها جواز تعليق النتيجة على المستقبل كما هو الحال في عقد الإيجار حيث يعقد أحياناً لزمن مستقبل، بناء على تفسير ذلك بتمليك مستقبل لا بتمليك حالي لمنفعة مستقبلية وكما هو الحال في الوصية بناء على كون الإيقاع كالعقد في اشتراط التنجيز، فالوصية تكون خارجة من هذه القاعدة لعدم وجود ارتكاز عقلائي على بطلان الوصية الاستقبالية بل لا وصية إلّا وهي استقبالية ومعلّقة على الموت.

كلمات الأصحاب في شرط التنجيز:

ولعلّ ما ذكرناه هو المعنى المقصود ارتكازاً لكثير من الكلمات الواردة على لسان فقهائنا العظام وإن لم يتم الالتفات إليه تفصيلا، ولو وجّهت كلماتهم بهذا التوجيه واوّلت بهذا التأويل ارتفع كثير من الإشكالات التي أوردت عليهم في المقام، ونحن نشير هنا كنموذج لتلك الكلمات إلى عدد منها:

1 ـ ما ذكره المحقّق النائيني (رحمه الله) في المقام من انّه يمكن ان يقال: إنّ التعليق ليس ممّا جرى عليه العرف والعادة في الاُمور العهدية والعقود المتعارفة بين عامّة الناس وان مسّت الحاجة إليه أحياناً في العهود الواقعة بين الدول والملوك فلا تشمله أدلّة العقود والعناوين للشكّ في صدقها عليه(1) فان حمل هذا الكلام على التأويل الذي ذكرناه بان يكون المقصود دعوى ارتكازية شرط التنجيز وان يكون ذكر عدم تعارف التعليق كتنبيه على هذا الارتكاز أو كبيان لسبب تكوّن هذا


(1) راجع كتاب منية الطالب 1: 113، وكتاب المكاسب والبيع 1: 295.

74

الارتكاز لم يرد عليه ما قد يتوهم وروده عليه من أنّ التعارف وعدم التعارف لا يوجب الانصراف أو عدم تماميّة الإطلاق(1).

2 ـ ما ذكره البعض لإثبات شرط التنجيز من التمسّك بتوقيفية الأسباب الشرعية الموجبة لوجوب الاقتصار فيها على القدر المتيقن، وهو العقد العاري عن التعليق(2)، وقد أورد عليه الشيخ الأعظم وغيره بانّ الوظيفة لدى الشكّ هو التمسّك بالإطلاقات لا الاقتصار على القدر المتيقّن.

ولكن بالإمكان أن يفترض أنّ المركوز في ذهن صاحب هذا الوجه كان ما أشرنا إليه من إمكان دعوى أنّ شرط التنجيز شرط عقلائي وارتكازي فيصبح هذا الارتكاز مانعاً عن تكوّن الإطلاق في أدلّة العقود فلا بدّ من التمسّك بالقدر المتيقن.

3 ـ ما ذكره العلاّمة في التذكرة على ما نقله الشيخ الأعظم في المكاسب من الاستدلال على اشتراط التنجيز بانّ التعليق ينافي الجزم حال الإنشاء، بل جَعَل الشرط هو الجزم، ثم فرّع عليه عدم جواز التعليق قال (رحمه الله): الخامس من الشروط الجزم فلو علّقَ العقد على شرط لم يصح...(3) فلا يبعد أن يكون هذا إشارة إلى ما ذكرناه من الأمر الأوّل من الأمرين من دعوى ارتكازية ضرورة الجزم وكون مفاده محقّق الحصول لا معلّقاً على أمر مشكوك.

4 ـ ما عن جماعة كالمحقّق والعلاّمة والشهيدين والمحقّق الثاني والصيمري


(1) راجع مصباح الفقاهة 3: 70، والمحاضرات 2: 139.

(2) راجع مكاسب الشيخ الانصاري 1: 100، حسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.

(3) راجع المكاسب 1: 99، بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.

75

وعن المبسوط والإيضاح في مثل مسألة «إن كان لي فقد بعته» من عدم بطلان العقد حينما يكون الشرط معلوم الحصول في الحال قال الشيخ الأعظم: بل لم يوجد في ذلك خلاف صريح ولذا ادعى في الرياض في باب الوقف عدم الخلاف فيه صريحاً واستدلّ البعض على استثناء الشرط المعلوم الحصول في الحال بانّ هذا تعليق على واقع لا متوقّع الحصول فهو علّة للوقوع أو مصاحب له لا معلّق عليه الوقوع(1) وهذا الوجه بظاهره باطل لانّ العلم بحصول الشرط لا ينافي صدق التعليق، ولكن لا يبعد أن يكون المقصود ولو ارتكازاً هو الإشارة إلى ارتكازية مبطلية التعليق، وأن هذا النمط من التعليق وهو التعليق على معلوم الحصول في الحال خارج عن التعليق المرتكز مبطليته، وإن لم يكن خارجاً عن ذات التعليق.

5 ـ ما ذكره البعض من انّ التعليق على ما تتوقّف صحّة العقد عليه لا يوجب البطلان فقد نقل الشيخ الأعظم في المكاسب عن المبسوط: انّه حكى في مسألة «إن كان لي فقد بعته» قولا من بعض الناس بالصحّة وانّ الشرط لا يضره مستدلا بانّه لم يشترط إلّا ما يقتضيه إطلاق العقد، وكذلك قبول المشتري لغيره مشروط بأن يكون الموكّل قد أذن له في الشراء فإذا اقتضاه الإطلاق لم يضر إظهاره وشرطه.

وأورد عليه الشيخ الأعظم (رحمه الله) بانّ المعلّق على ذلك الشرط في الواقع هو ترتّب الأثر الشرعي على العقد دون إنشاء مدلول الكلام الذي هو وظيفة المتكلّم، فالمعلّق في كلام المتكلّم غير معلّق في الواقع على شيء، والمعلّق على شيء ليس


(1) راجع مكاسب الشيخ 1: 99، بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.

76

معلّقاً في كلام المتكلّم، إذن فهذا الشرط تعليق جديد وليس ممّا يقتضيه إطلاق الكلام(1).

وفصّل السيد الخوئي في المقام بين ما إذا كان ذاك الشرط مقوّماً لحقيقة العقد ومفهومه من قبيل قوله: (بعتك إن قبلت) فانّ مفهوم العقد وحقيقته متقوّم بالقبول، وما إذا كان شرطاً لصحّة العقد ثبت بدليل ما من دون أن يكون مقوّماً لمفهوم العقد كأن يعلّق البيع على كون الشيء ممّا يملك أو يعلّقه في الصرف والسلم على التسليم والتسلم ونحو ذلك فقال في الأوّل بصحّة ذاك الوجه، وهو انّ التعليق في الكلام لم يزد على الواقع شيئاً فمن الواضح انّ التعليق هنا لا يوجب البطلان، وقال في الثاني بعدم صحّة هذا الوجه لانّ التعليق هنا ليس أمراً صورياً أو اشتراطاً لما يقتضيه إطلاق العقد وذلك لما ذكره الشيخ الانصاري (رحمه الله) من ان ما كان في الواقع معلّقاً على ذلك الشرط هو ترتّب الأثر الشرعي وما علّق في الكلام بذكر الشرط هو إنشاء مدلول الكلام فهذا تعليق جديد لم يكن مستبطناً في الإطلاق، نعم مع ذلك لا نقول بمبطلية التعليق على ما هو شرط لصحّة العقد حتى لو قلنا بمبطلية التعليق في الجملة وذلك لانّ عمدة الدليل على مبطليته هو الإجماع وهذا غير داخل في القدر المتيقّن من الإجماع(2).

أقول: إنّ في القسم الأوّل أيضاً بإمكان أحد أن يدّعي وجود تعليق جديد فكون البيع معلّقاً على القبول مثلا، وإن كان أمراً ثابتاً في الواقع بلحاظ ذات العقد لانّ العقد مؤلّف من الإيجاب والقبول فينتفي لا محالة بانتفاء القبول، ولكن تعليق


(1) راجع مكاسب الشيخ 1: 100، بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.

(2) راجع مصباح الفقاهة 3: 62 ـ 64، والمحاضرات 2: 133 ـ 134.

77

الإيجاب على القبول بقوله: «بعتك إن قبلت» تعليق جديد لانّ شرط القبول ليس مستبطناً في ذات الإيجاب.

إلّا انّه لا يبعد أن يكون لبّ المقصود ولو ارتكازاً لصاحب هذا الوجه الذي استثنى به التعليق على شرط الصحّة من مبطلية التعليق هو انّ الارتكاز العقلائي القائل بمبطلية التعليق للزوم كون العقد حالياً وجزمياً غير موجود فيما إذا كان التعليق لا يؤثّر شيئاً على النتيجة النهائية لكونها في الواقع معلّقة على ما علّق عليه العقد وهذا لا يفرّق فيه بين ما يكون مقوّماً لمفهوم العقد وما يكون مجرّد شرط لصحّة العقد، وعلى أيّة حال فالارتكاز العقلائي الذي ذكرناه أعني ارتكاز شرط التنجيز أو مانعية التعليق لو تمّ فطريق الاستفادة منه يكون بأحد نحوين:

الأوّل ـ دعوى كشفه عن الحكم الشرعي على أساس ان عدم المنع دليل الإمضاء وذلك بعد افتراض ان الإطلاقات لا تصلح مانعة عنه إمّا لقوّة الارتكاز ممّا يجعله (على تقدير عدم رضا الشريعة به) بحاجة إلى ردع أقوى من مجرّد الإطلاق، وإمّا لانصراف إطلاقات المعاملات إلى ما يطابق الارتكازات العرفية.

والثاني ـ دعوى إبطاله للإطلاقات على أساس انصرافها في باب المعاملات إلى ما يطابق الارتكازات العرفية ومن ثمّ الرجوع إلى أصالة الفساد.

هذا. ولكن الإنصاف ان أصل الارتكاز العقلائي الذي ذكرناه كتوجيه للقول بمبطلية التعليق غير واضح الصحّة وغاية ما يمكن أن يقال هي غلبة التنجيز في العقود في زمن صدور النصوص أمّا بلوغ الأمر إلى مستوى الارتكاز المانع عن انعقاد الإطلاق في الأدلّة فعهدته على مدّعيه.

هذا تمام الكلام في الركن الأوّل من أركان العقود وشروطه وهو الإرادة.

 

79

 

أركان العقود وشرائطها

3

 

 

إبراز الإرادة

 

 

 

1 ـ اعتبار الإبراز وإطلاقه

2 ـ اعتبار الموالاة بين الإيجاب والقبول

 

 

81

 

 

 

 

 

الركن الثاني: إبراز الإرادة

 

1 ـ اعتبار الإبراز وإطلاقه:

ولا إشكال في ركنيّته حيث إنّ عناوين المعاملات من العقد والتجارة والبيع ونحو ذلك لا تصدق على الإرادة الباطنة من دون إبراز لها فلا تشمل الإطلاقات فرض عدم إبراز، كما أنّ السيرة والارتكاز العقلائي أيضاً لا يشملانه بل السيرة والارتكاز على العكس، أي عدم ترتيب الأثر القانوني على مجرّد الإرادة الباطنة غير المبرزة.

أمّاشروط هذا الركن من قبيل الصراحة والماضوية والعربية وتقديم الإيجاب على القبول فنحن نفضّل ترك بحثها هنا والإحالة على الكتب الفقهية ويكفينا في هذا البحث ما بحثناه مفصّلا في ما سبق من تمامية الإطلاقات الرافضة لكل قيد من القيود في شكلية المعاملة فاصل العقد اللفظي قد انكرنا اشتراطه فضلا عن مثل الماضوية والعربية إلّا ما ثبت بدليل خاص، والأدلّة الخاصّة لهذه الشروط المذكورة كلّها تقبل النقاش ولا تتم فعليك ان شئت بمراجعتها في الكتب الفقهية.

 

82

 

2 ـ اعتبار الموالاة بين الإيجاب والقبول:

وانا اقتصر هنا على بحث الشرط واحد من تلك الشروط لا علاقة له بالأدلّة الخاصة بل يدعى ثبوته بمقتضى القاعدة وعدم شمول الإطلاقات لفاقد هذا الشرط وهو شرط الموالاة(1) بين الإيجاب والقبول.

أدلّة اعتبار الموالاة:

ولعلّ خير تقريب ذكر لإثبات هذا الشرط هو: انّ العقد المؤتلف من أمرين وهما الإيجاب والقبول يعتبر في صدقه حفظ الهيئة الاتصالية بينهما كما هو الحال في الهيئة الاتصالية بين فصول الأذان أو الإقامة، أو المستثنى والمستثنى منه وغير ذلك ومع الفصل الكثير تنفقد الهيئة الاتصاليّة ولا يتم صدق عنوان العقد.

وذكر الشيخ الأنصاري (رحمه الله): انّ هذا الكلام حسن لو اختص الملك واللزوم في المعاملة بفرض صدق العقد ولا يأتي في مثل «أحل الله البيع» أو «تجارة عن تراض»(2).

وأورد عليه المحقّق النائيني(3) والسيّد الإمام (رحمهما الله)(4) بانّه لا فرق بين عنوان العقد وعنوان البيع أو التجارة، فان قلنا باشتراط الهيئة الاتصالية قلنا بذلك في جميع هذه المفاهيم.


(1) أمّا شرط التطابق بين الإيجاب والقبول فليس من شروط إبراز الإرادة بل أصل وجود إرادتين متعاقدتين يتوقف على هذا التطابق ولولاه فلا عقدة ولا ارتباط بين الإرادتين، أي انّ الإرادة العقدية لم تحصل من أساسها وقد تقدّم منّا بحث ذلك فيما سبق.

(2) المكاسب 1: 98، بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.

(3) راجع المكاسب والبيع 1: 291، ومنية الطالب 1: 112.

(4) راجع كتاب البيع 1: 231.

83

وأجاب على ذلك المحقّق الاصفهاني (رحمه الله)(1) بان نكتة شرط الاتصال بين الإيجاب والقبول في مفهوم العقد هي انّ العقد يعني خلق العقدة بين التزامين وشدّ احدهما بالآخر، فمفهوم العقد استبطن الربط والوصل فإذا وقع الفصل الطويل بينهما كان المدعى في المقام انهدام هذا الوصل، أمّا عنوان البيع أو التجارة فغير مشتمل على مفهوم الربط والوصل.

وذكر السيّد الإمام (رحمه الله)(2): انّ الاستفادة في المقام من مفهوم الربط والوصل المستبطن في معنى العقد بمعنى الشدّ غير صحيحة في نفسها واجنبية عن مراد الشيخ الانصاري (رحمه الله).

أقول: أمّا كونها اجنبية عن مراد الشيخ الانصاري (رحمه الله) فكأنه إشارة إلى تفسير آخر لدعوى لزوم الصورة الاتصالية في العقد غير التفسير الذي استظهره الشيخ الاصفهاني من المكاسب من الإشارة إلى مسألة الربط والوصل المستبطن في مفهوم العقد بمعنى الشّد وذلكَ التفسير الآخر أيضاً مذكور في تعليقة الشيخ الاصفهاني إلّا انّه (رحمه الله) يعتقد انّ هذا ليس هو المستفاد من عبارة الشيخ وكأنّ السيد الإمام (رحمه الله)يستظهر هذا التفسير الآخر وهو ان يقال: إنّ الإيجاب والقبول وإن كانا كلامين لشخصين ولكن بما انّهما يتفاعلان في خلق أثر واحد وهو النقل والانتقال فهما بمنزلة كلام واحد لشخص واحد يتقوّم عرفاً بالهيئة بالاتصالية كما هو الحال في مثل الأذان أو الإقامة أو الصلاة، ومن الواضح انّ هذا التقريب لا يفرق فيه بين عنوان العقد وعنوان البيع أو التجارة.

 


(1) راجع تعليقته على المكاسب 1: 171.

(2) في كتاب البيع 1: 231.

84

وأ مّا عدم صحّة الاستفادة في المقام من مفهوم الربط المستبطن في كلمة العقد بمعنى الشدّ وعدم تماميّة الاستدلال بذلك على شرط الموالاة فلعلّه أيضاً إشارة إلى ما ورد في نفس كلام المحقّق الإصفهاني(رحمه الله)(1)، حيث اعترض على هذا الوجه بأنّ الربط والشدّ المستفاد من مفهوم العقد ليس بمعنى وصل الإيجاب والقبول بمعنى كون أحدهما قريباً زمنيّاً، وإنّما هو إذا قسناه إلى الالتزامين القلبيّين يكون بمعنى توارد الالتزامين على شيء واحد، فلو التزم أحدهما بشيء والآخر بشيء آخر لم يتمّ العقد لعدم تواردهما على شيء واحد، ولو التزم بشيء ثمّ تراجع عنه فالتزم الآخر به لم يتمّ الربط أيضاً ; لأنّ الربط لا يتحقّق بين معدوم وموجود، وهذا كلّه لا علاقة له بكون تخلّل الزمان قصيراً أو طويلا، وأمّا إذا قسناه إلى العقد اللفظي فأيضاً ليس الربط هنا بمعنى اتّصال لفظ بلفظ وكلام بكلام حتّى تشترط الموالاة وإنّما هو بمعنى أن يكون أحدهما مطاوعة للآخر(2)، وهذا أيضاً لا علاقة له بمسألة تخلّل الزمان بين الكلامين.

أقول: إنّه حتّى الآن بقي التفسير الآخر لدليل شرط الاتّصال ـ بقطع النظر عن كونه مقصوداً للشيخ الأنصاري (رحمه الله) أو لا ـ بمعزل عن الإشكال، وهو التفسير بكون المقصود أنّ الإيجاب والقبول بمنزلة كلام واحد كالأذان والإقامة أو الصلاة ولو بنكتة أنّهم يتفاعلان في إيجاد تأثير قانوني واحد، فكما تشترط عرفاً في


(1) راجع تعليقته على المكاسب 1: 71.

(2) لازم هذا عدم تمامية القبول بمثل «اشتريت» والأولى ان يقال إنّ ارتباط القبول اللفظي بالإيجاب اللفظي ليس عدا كشفها عن الالتزامين المترابطين ولا حاجة إلى الفحص عن ارتباط آخر بلحاظ عالم الألفاظ غير الارتباط الثابت في عالم الالتزامين.

85

صدق عنوان الأذان أو الإقامة أو الصلاة الموالاة كذلك الحال في العقد وعين البيان يأتي في البيع والتجارة فهذا التفسير كما ترى لا يرد عليه إشكال الشيخ الانصاري (رحمه الله)بعدم تأتِّي ذلك في البيع والتجارة إذ لا فرق في هذه النكتة بين العقد وبين البيع والتجارة، وكذلك لا يرد عليه إشكال المحقّق الاصفهاني إذ لا علاقة له بمعنى الربط والشدّ المستبطن في مفهوم العقد.

ولكن قد أورد على هذا السيد الإمام (رحمه الله)(1) وكذلك السيد الخوئي (قدس سره)(2)بانّ العقد التزامان قلبيان مترابطان والمفروض تعاهدهما ولا علاقة للهيئة الاتصالية للألفاظ بذلك فان العقد ليس عبارة عن الإيجاب والقبول اللفظيين.

أقول: بالإمكان أن يقال: إنّ العقد وإن لم يكن من مقولة الألفاظ وانّما هو من مقولة الإرادة الباطنية بشرط الإبراز لكن الإنشاء اللفظي لا يبرز الإرادة في الحالات الاعتيادية إلّا بلحاظ فترة قصيرة من الزمن فمن قال لصاحبه: بعتك هذه العين بكذا وصاحبه لم يبرز القبول إلّا بعد عدة أيام مثلا فإيجاب الموجب ليس مبرزاً لبقاء إرادة البيع إلى حين قبول القابل فلو تمّ البيع بهذا الشكل فقد تمّ على أساس إرادة باطنية بحتة بلا إبراز، فشرط الموالاة في الحقيقة يكون على أساس دخلها في تمامية الإبراز الذي هو شرط في العقود بلا إشكال، ومجرّد استصحاب بقاء الإرادة الباطنية لا يكفي لانّ نفس الإبراز له الموضوعية في تمامية العقد وما دام الإيجاب السابق قاصراً عرفاً عن الإبراز بلحاظ الزمان المتأخّر إذن نحتاج إلى إ براز جديد.


(1) راجع كتاب البيع 1: 230.

(2) راجع المحاضرات 2: 134، ومصباح الفقاهة 3: 54.

86

نعم، في الموارد التي يكون الإبراز السابق دالّا بلحاظ بعض المناسبات والقرآئن على استمرار الإرادة لحين لحوق القبول نلتزم بصحّة العقد كما في مثال البيع من مكان بعيد بواسطة إرسال رسالة كتبية أو شفهية أو بواسطة البرقية، أو الهبة المعاطاتية التي تتمّ من شخص إلى شخص متباعدين مكاناً بواسطة مسافر يأتي بالعين من الواهب إلى الموهوب له وما شابه ذلك حيث انّ القرينة قائمة هنا ان مقصود الموجب عادة هو الاستمرار في إرادته والتزامه لحين وصول الرسالة أو البرقية أو الرسول إلى صاحبه.

وإن شئت فعبّر بانّ الموالاة في كل شيء بحسبه فالموالاة المعتبرة في مثل البيع أو الهبة بواسطة الرسالة أو البرقية أو الرسول ليست بمعنى المنع عن الفاصل الزمني الذي يتطلّبه سفر الرسول أو بلوغ الرسالة أو البرقية وانّما هي بمعنى المنع عن الفصل الطويل من بعد وصول الرسول أو الرسالة أو البرقية.

وبكلمة دقيقة ليست الموالاة في الحقيقة شرطاً وليس في المقام شيء عدا نفس الركن الثاني من أركان العقد وهو إبراز الإرادة والاخلال بالموالاة قد يوجب الاخلال بهذا الإبراز.

وأمّا المحقّق النائيني (رحمه الله)(1) فقد قسّم في المقام العقد إلى قسمين: العقد الإذني، والعقد العهدي، ويقصد بالعقد الإذني ما يكون قوامه بمجرّد الإذن والرضا حدوثاً وبقاء كما في العارية والوديعة ويقول في هذا القسم بعدم اشتراط الموالاة بين الإيجاب والقبول لانّ قوام العقد ليس إلّا بنفس الاذن والرضا الباطني فما دام موجوداً يتمّ الأمر سواء تمّت الموالاة بين الإيجاب والقبول أو لا، وبكلمة اُخرى: انّ هذا القسم ليس عقداً إلّا بالمسامحة.

 


(1) راجع منية الطالب 1: 111 ـ 112، وكتاب المكاسب والبيع 1: 290 ـ 291.

87

وأمّا العقود العهدية فقسّمها إلى عقود معاوضية كالبيع وغير معاوضية كالهبة:

وذكر في القسم الأوّل: انّه لا بد من الموالاة واستدل على ذلك بدليلين:

أحدهما ـ ما مضى بحثه من مسألة الهيئة الاتصالية بين الإيجاب والقبول آخذاً ذلك بتفسيره الثاني من التفسيرين الماضيين ولذا لم يقبل الفرق في ذلك بين عنوان العقد وعنوان البيع أو التجارة.

وثانيهما ـ انّ مفاد العقد مشتمل على الخلع واللبس وبيان ذلك في ظاهر أحد التقريرين يختلف عنه في ظاهر التقرير الآخر، فظاهر كتاب منية الطالب للشيخ موسى النجفي (رحمه الله) هو انّ المقصود خلع الموجب لعلقة الملكية عن نفسه ولبس القابل ايّاها وان محذور الفصل بينهما هو بقاء العلقة بلا طرف في فترة الفصل وهو محال، وظاهر كتاب المكاسب والبيع للشيخ الآملي (رحمه الله) هو انّ المقصود خلع الموجب لملكية المثمن عن نفسه ولبسه ملكية الثمن وان محذور الفصل بينهما هو انّهما يعدّان عملا واحد، فالإعطاء والأخذ هما سبب واحد، ومع الفصل الطويل بينهما يخرجان عن مصداق الواحد فيكون الإعطاء إعطاء لشيء مستقل والأخذ أخذاً لشيء آخر مستقل، وكأنّ المقصود من هذا الكلام: أنّ هذه الوحدة العرفية بين الخلع واللبس أوجبت في نظر العرف شرط الاتصال والموالاة بينهما.

وأمّا القسم الثاني: وهو العقود غير المعاوضية كالهبة فاختار فيها أيضاً شرط الموالاة مستدلاًّ بالدليل الأوّل، وأمّا الدليل الثاني ففي منية الطالب لم يذكره في هذا القسم، أي اقتصر في هذا القسم على ذكر الدليل الأوّل في حين انّه في القسم الأوّل استدل بكلا الدليلين، وهذا ظاهر في انّه يرى انّ الدليل الثاني خاص

88

بالقسم الأوّل ولا يرد في القسم الثاني، وأمّا في كتاب المكاسب والبيع فقد صرّح بكون الدليل الثاني خاص بالقسم الأوّل وعدم وروده في الثاني.

ومن هنا اظن انّ ما هو موجود في المكاسب والبيع للشيخ الآملي الظاهر في إرادة خلع الموجب ولبسه هو المطابق لمقصود المحقّق النائيني (رحمه الله) دون ما يستفاد من منية الطالب من خلع الموجب ولبس القابل وإلّا لورد عليه بوضوح ما أورده السيد الإمام (رحمه الله)(1) من انّ هذا الوجه لو تمّ لجرى في غير المعاوضية أيضاً كالهبة لانّ فيها أيضاً خلعاً ولبساً، فالواهب يخلع عن رقبته علقة ملكية العين الموهوبة والموهوب له يلبسها فأيضاً يقال: لو وقع الفصل بينهما لبقيت العلقة بلا طرف. في حين انّ هذا الإشكال لا يرد على ما يظهر من كتاب المكاسب والبيع للآملي من إرادة خلع ولبس الموجب، فانّ الموجب في البيع يخلع ملكية المثمن ويلبس ملكية الثمن، وأمّا الواهب فيخلع ملكية العين الموهوبة ولا يلبس شيئاً.

كما يرد أيضاً على ما في منية الطالب إشكال آخر يسلم عنه ما في تقرير الشيخ الآملي وهو ما أورده السيد الخوئي على ما في المصباح(2) من انّ فرض استحالة العلقة بلا طرف لا يفرق فيه بين الفصل الطويل والفصل القصير، والقبول على أي حال ينفصل عن الإيجاب ولو قصيراً فيلزم بقاء العلقة بلا طرف ولو في آن واحد، وأضاف إلى ذلك السيد الإمام (رحمه الله)(3) انّنا حتى لو فرضنا الاتصال الحقيقي بين الإيجاب والقبول فقد لزم أيضاً بقاء العلقة بلا طرف بعد تمامية


(1) في كتاب البيع 1: 228.

(2) مصباح الفقاهة 3: 55.

(3) في كتاب البيع 1: 228 ـ 229.

89

الإيجاب وقبل تمامية القبول، فان القبول حتى لو كان في أوّله متصلا بآخر الإيجاب فآخره يتأخّر عن الإيجاب بلا إشكال، والقبول لا يتمّ أثره إلّا عند تمامية صيغته، إذن فلازم هذا الإشكال استحالة العقد على الإطلاق.

ويرد أيضاً على ما في منية الطالب ما يسلم عنه ما في كتاب الشيخ الآملي وهو انّه لو فرض تاخّر اللبس عن الخلع فتفسير ذلك ليس منحصراً بما هو مستحيل من بقاء العلقة بلا طرف بل يمكن تفسيره بما هو ممكن من زوال العلقة ثم تكوّنها مرة اُخرى.

ويرد عليه أيضاً ما أفاده السيد الإمام (رحمه الله) بقوله في مقام الطعن على هذا الدليل: (وربما يتشبّث بدليل عقلي على الاعتبار(1)) وحاصله انّ الاستدلال بدليل عقلي من هذا القبيل في الاعتباريات البحتة لا معنى له.

وأمّا الإشكال المشترك الورود على ما أفاده المحقّق النائيني أي ما يرد عليه سواء بتقريبه الوارد في منية الطالب، أو بتقريبه الوارد في المكاسب والبيع فهو ما جاء في المحاضرات(2) وجاء ما يشبهه في كتاب البيع للسيد الإمام(3)أيضاً من انّه ان قصد بالخلع واللبس الخلع واللبس في اعتبار الموجب فقد تحقّقا في آن واحد بإيجابه، وان قصد بهما الخلع واللبس في اعتبار الشارع فهما يتحقّقان في آن واحد لدى تمامية القبول.

وذكر المحقّق النائيني (رحمه الله) في القسم الثاني من العقود العهدية، أعني العقود


(1) في كتاب البيع 1: 228.

(2) المحاضرات 2: 133.

(3) كتاب البيع 1: 229.

90

غير المعاوضية كالهبة على ما ورد في منية الطالب: انّ في اشتراط الموالاة فيه إشكالا وذلك لأجل معارضة الدليل الذي ذكرناه لشرط الموالاة بالسيرة القطعية على قسم المعاطاة في الهدايا والهبات التي تهدى من مكان بعيد بواسطة المسافرين إلى مكان آخر. فينفصل القبول لا محالة عن الإيجاب وتشهد لذلك قصة مارية القبطية التي اُهديت إلى النبي (صلى الله عليه وآله)(1).

ثم أجاب عن الإشكال بانّ القبول لم ينفصل عن الإيجاب لانّ الإيجاب يتمّ حينما تصل الهدية إلى المهدى إليه، فهذا مثاله مثال من له يد طويلة يمدّها من المشرق إلى المغرب لإيقاع معاملة معاطاتية مع من في المغرب فيتأخر حصول الإيجاب مدّة من الزمان إلى حين وصول يده إلى المغرب.

أقول: إنّ ما ذكره من المثال غريب وكانّما تخيّل انّ من له يد طويلة يتأخّر وصول يده من المشرق إلى المغرب للفاصل المكاني البعيد وعلى أيّة حال فهذا غير مهم ولا مناقشة في الأمثال.

والمهم انّ ما فرضه من تاخر الإيجاب في الهدية المعاطاتية من مكان بعيد إلى حين وصول المسافر للمهدى إليه غير صحيح، فانّ الإيجاب ان حصل فانّما يحصل حين إعطائه الهدية للمسافر لا حين وصولها للمهدى إليه وقد ينام أو يغفل ـ على حدّ تعبير السيد الخوئي في المصباح(2) ـ في حين وصولها إلى المهدى إليه


(1) راجع البحار 18: 416 ـ 419، الباب 4 من أبواب أحوال الرسول (صلى الله عليه وآله) من البعثة إلى نزول المدينة، وهو باب الهجرة إلى الحبشة، حيث ورد فيهما انّ النجاشي بعث إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله)بمارية القبطية اُمّ ابراهيم وبعث إليه بثيات وطيب وفرس.

(2) مصباح الفقاهة 3: 57.