369

لانّ التصرّف القانوني الذي صدر منه هناك كان قبل ما يكشف عن تمامية العقد وهو الإجازة فكان يقال: إنّ من المحتمل عرفاً منع ذلك عن لحوق ما يكشف عن تمامية العقد وهو الإجازة لانّ أمر الإجازة بيده فما دام قد اختار هو ما لا يجوز له الجمع في الاستفادة بين حقّه في ذاك وحقّه في الإجازة بطل عنه الحقّ الثاني، امّا هنا فحقّ الإجازة لم يكن بيده بل كان بيد المالك الآخر والذي كان بيده انّما هو حقّ التراجع المزيل للعقد والتصرّف القانوني صدر منه هنا لا قبل ما بيده ممّا يكشف عن تمامية العقد بل قبل ما بيده ممّا يزيل العقد فقد أدخل عقداً في عقد فالمناسب بناء على كاشفية الإجازة عن تمامية العقد السابق هو لغوية العقد اللاحق.

وأمّا ان قلنا بانّ التراجع لا يؤثّر فسواء تراجع قبل البيع الجديد أو لم يتراجع لا يردّ شيء من الوجهين لتصحيح البيع الجديد أمّا الأوّل فلانّه لم يثبت بيده حقّ ينقله إلى المشتري الجديد وأمّا الثاني فلانّ نكتة إنصراف الصحيحتين أو عدم تعدّي العرف من موردهما التي عرفتها غير موجودة هنا، لما قلنا من أنّ الإجازة لم تكن بيده حتى يفترض احتمال العرف مانعية ما فعله عن إعماله لحقّ الإجازة رغم اقتضاء الإجازة في ذاتها للكاشفية.

وأمّا التصرّف الانتفاعي من دون إتلاف فعلى النقل والكشف الحكمي يجوز لانّه تصرّف في ملكه وعلى الكشف الحقيقي ان قلنا في المسألة السابقة بحقّ التراجع وقد تراجع قبل التصرّف أو بنفس التصرّف فقد جاز، وإن قلنا بعدم حقّ التراجع أو لم يتراجع بالفعل فهو تصرّف في ملك الغير فهو حرام واقعاً وإن كان يعلم بلحوق الإجازة فالحرمة منجزة عليه وبه ظهر حكم الاستيلاد.

وأمّا الإتلاف فعلى النقل والكشف الحكمي فهو جائز ورافع لموضوع

370

الإجازة وعلى الكشف الحقيقي مع فرض التراجع ونفوذه الأمر واضح ومع فرض عدم التراجع أو عدم نفوذه يكون حراماً وموجباً للضمان ولو لم يكن يعلم بلحوق الإجازة حلّ له ظاهراً الإتلاف ولكن يثبت الضمان عليه إذا لحقته الإجازة بعد ذلك.

وقد تقول بجواز الإتلاف لعدم ثبوت الإطلاق في الصحيحتين لفرض تلف المال وعدم تعدّي العرف من موردهما لاحتمال الفرق ولكنّنا لو قلنا بذلك لانتهينا إلى نتيجة غريبة كما ثبّتنا ذلك في الفرع الثاني أيضاً وهي جواز الإتلاف مع عدم جواز التصرّف الذي هو أقل من الإتلاف.

الفرع الثامن ـ لو مات المالك الأصيل قبل إجازة الآخر فقد يقال: إنّه بناء على الكشف الحقيقي تكون الإجازة كاشفة عن سبق الملكية فيكون البيع قد تمّ قبل موت المالك فيصحّ البيع بخلافه على النقل أو الكشف الحكمي لانّ البيع لم يتم قبل موت المالك ولا معنى لتماميته بعد موته وهذا ما نسب إلى كاشف الغطاء رضوان الله عليه.

واعترض عليه صاحب الجواهر (رحمه الله) بدعوى ظهور الأدلّة في اعتبار قابلية التمليك والتملّك حين الإجازة وذلك بأن يكون مالكاً للمال لولا الإجازة بل لا بد أن تكون القابلية مستمرّة من حين العقد إلى حين الإجازة لانّ زمان التملّك مستمر من حين العقد إلى حين الإجازة، نعم قد تشهد صحيحة أبي عبيدة الحذّاء لنفوذ العقد كشفاً رغم تأخّر الإجازة عن موت الطرف الآخر ولكن يمكن الجمود على مورد الصحيحة والرجوع في غيره إلى ما عرفت(1).


(1) راجع الجواهر 22: 291.

371

وأورد الشيخ الأنصاري (رحمه الله) عليه بان مقتضى ظهور بعض روايات صحّة الفضولي وصريح بعضها عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة وأورد نقضاً أيضاً على كلام صاحب الجواهر وكأنّه نقضٌ على جزء من كلامه وهو قوله: إنّ التملّك مستمر من حين العقد إلى حين الإجازة فيجب ان يستمر شرط القابلية من حين العقد إلى حين الإجازة، والنقض هو انّه لو فرضنا انّه وقع عقد ثان على المال المنتقل إلى أحدهما فضولة بان باعه من انتقل إليه من شخص ثالث فهذا العقد الثاني قد صرّحوا بانّه يصحّ بإجازة العقد الأوّل وهذا يعني على الكشف انّ هذا المال كان قد انتقل إليه بعقد الفضولي ولكن لم يبق على ملكه بل انتقل بعد ذلك إلى غيره بالبيع الجديد فلم يكن الملك مستمراً من حين العقد إلى حين الإجازة.

وفسّر السيد الخوئي دعوى الشيخ لظهور بعض الأخبار في عدم اعتبار استمرار الحياة بانّ الظاهر ان المقصود بذلك إطلاقات روايات الاتجار بمال اليتيم(1) وروايات تخلّف العامل المضارب عن الشرط(2) فانّها تشمل بالإطلاق فرض موت المالك الأصلي وفسّر دعواه لصراحة بعض الأخبار في ذلك بانّ الظاهر انّ المقصود هو رواية ابن اشيم(3) حيث فرض فيها موت الأصيل وردّ العبد إلى الورثة لو أقاموا البينة(4).

أقول: إنّ هذا التفسير الأخير غريب فانّ رواية ابن اشيم لم يفرض فيها


(1) راجع الوسائل 6: 57، الباب 2 من أبواب من تجب عليه الزكاة، و 12: 190، الباب 75 من أبواب ما يكتسب به، و 13: 189، الباب 10 من كتاب المضاربة، و 478، الباب 92 من كتاب الوصايا.

(2) راجع الوسائل 13: 181 ـ 183، الباب 1 من كتاب المضاربة.

(3) راجع الوسائل 13: 53، الباب 25 من أبواب بيع الحيوان.

(4) راجع المحاضرات 2: 367، ومصباح الفقاهة 4: 165 ـ 166.

372

موت أي واحد من الطرفين وانّما الميت في مورد الرواية هو الذي دفع المال إلى العبد ليشتري له عبداً ويعتقه ولو بقي حيّاً لما كانت المعاملة فضولية وانّما أصبحت فضولية لانّه تأخّر الشراء إلى ان مات صاحب المال فانتقل المال إلى الورثة.

فأصبح الشراء فضولياً للورثة والظاهر انّ نظر الشيخ (رحمه الله) إلى صحيحة الحذّاء الواردة في تزويج الصغيرين وأمّا قول الشيخ بعد ذلك: «مضافاً إلى فحوى خبر تزويج الصغيرين الذي يصلح ردّاً لما ذكر في الثمرة الثانية...» فلا يدلّ على أنّ نظر الشيخ سابقاً كان إلى رواية ابن اشيم كي لا يتّحد المضاف والمضاف إليه وذلك لانّ الظاهر ان نظره في هذه الإضافة رفع الإشكال عن الثمرة الثانية يعني بها مورد إنسلاخ العين عن القابلية هذا، وقد التفت السيد الخوئي بعد صفحات إلى اجنبية رواية ابن اشيم عن المقام(1).

وعلى أي حال فقد أجاب السيد الخوئي عن الحل بانّ روايات الاتجار بمال اليتيم وروايات العامل المضارب المتخلّف عن الشرط اجنبية عن بحث الفضولي وذكرها الشيخ في المقام كتأييد(2).

وأمّا النقض فقد أجاب عليه في المحاضرات بانّ قياس ما نحن فيه بفرض ورود البيع على المال قبل الإجازة قياس مع الفارق ففرق بين سقوط قابلية الملك بالموت وسقوطها بنفس الإجازة، فإن كان الأوّل مانعاً عن طروّ الإجازة فهذا لا يعني الالتزام بمانعية الثاني أيضاً عن طروّ الإجازة ففي الثاني يتلقى المشتري الملك من المشتري الأوّل وهكذا وهذا ممّا لا إشكال فيه(3).

 


(1) راجع المحاضرات 2: 371، ومصباح الفقاهة 4: 194.

(2) راجع المحاضرات 2: 367، ومصباح الفقاهة 4: 186.

(3) المحاضرات 2: 367.

373

أقول لو حذف هذا الذيل من ردّه على النقض لكان أفضل لانّ ما ذكره من تلقّي المشتري المال من مالكه السابق ثابت في ما نحن فيه أيضاً فالإجازة لو كشفت فهي تكشف عن أنّ كلّ واحد منهما قد تلقّى المال قبل موت الأصيل من مالكه السابق ولعلّ هذه زيادة في عبارة التقرير غفلة.

وأمّا في المصباح(1) فكأنّه حمل نقض الشيخ على صدر كلام صاحب الجواهر الذي ذكر فيه ضرورة كون المالك الأصيل حين الإجازة باقياً على مالكيته للمال لولا الإجازة كي يكون قابلاً للتمليك والتملّك فأجاب عليه بانّ الملكية اللولائية أي لولا الإجازة ثابتة في مورد النقض بخلاف فرض الموت فلا مورد للنقض وهذا الجواب على تقدير حمل كلام الشيخ على هذا المعنى متين إلّا انّ هذا الحمل بعيد.

أمّا تقييم كلام صاحب الجواهر (رحمه الله) فما ذكره في ذيل كلامه من كون التملّك مستمراً من حين العقد إلى حين الإجازة ان قصد به تقبّل الملك فهو في آن واحد وليس مستمراً فلتكن شرائط التملّك ثابتة في ذاك الآن، وان قصد به ثبوت الملك فاستمراره في فترة من الزمن وعدم استمراره يتبع شرائط الملك لا شرائط التملّك بمعنى شرائط تقبّل الملك ونحن كلامنا في هذا الفرع انّما هو في شرائط التملّك، وآنُ التملك على الكشف انّما هو حين العقد والمفروض انّه كان حيّاً حال العقد نعم بموته يبطل استمرار الملك فيجب ان نعرف لماذا يفترض تأثير ذلك على بطلان التملّك؟

وأمّا ما ذكره في صدر كلامه من دعوى ظهور الأدلّة في اشتراط ثبوت القابلية حين الإجازة فهي أيضاً دعوى لا نعرف لها مستنداً ولا مبرّراً.

 


(1) مصباح الفقاهة 4: 185.

374

ثم انّ السيد الخوئي اختار في المقام(1) بطلان الثمرة لانّنا لو فرضنا انّ صحّة بيع الفضولي على خلاف القاعدة ففرض الموت خارج عن القدر المتيقن والظاهر في مثل رواية عروة البارقي وصريح صحيحة محمّد بن قيس هو حياة المالك فمع الموت لا دليل على صحّة الفضولي سواء قلنا بالكشف أو النقل، ولو فرضنا انّ صحّة بيع الفضولي مطابقة للقاعدة ومستفادة من نفس إطلاقات العقود فالإطلاقات ثابتة في المقام سواء قلنا بالكشف أو النقل غاية الأمر انّه بناء على النقل نكون بحاجة إلى إجازة الورثة أيضاً.

أقول: إنّ هذا الكلام اعتراف بالثمرة في ثوب الإنكار فانّ الذي ينبغي أن يكون هو المقصود لمدّعي الثمرة هو البطلان على النقل بمعنى ان إجازة الطرف الآخر لا تكفي في صحّة البيع لانّ المالك الأصيل الذي كان المفروض أن يكون طرفاً له في المعاملة قد مات وهذا بخلاف فرض الكشف لانّ الكشف يعني تمامية النقل والانتقال في حال حياته، وأمّا قابلية العقد للتصحيح بإدخال إجازة جديدة في الحساب وهي إ جازة الوارث فلا تنفي الثمرة في المقام.

وعلى أيّة حال فلعلّ مقتضى القاعدة في المقام هو البطلان حتى على الكشف لانّ الموت يعدم القرار والعقد من نفس المالك فلا ترتبط الإجازة بعقد موجود كي يصبح المالك الآخر بالإجازة مرتبطاً بواسطة الانتحال بعقد يكون طرفه الآخر المالك الأصيل.

نعم لا نمانع من ان تحصل الإجازة من الورثة أيضاً وترتبط كلتا الإجازتين بالعقد السابق إذ بذلك يصبح كل من الورثة والمالك الآخر طرفين للعقد بالانتحال ويحيى ذلك العقد بهما وقد قلنا إن هذا خارج عن نطاق القول بالبطلان.


(1) راجع المحاضرات 2: 367 ـ 368، ومصباح الفقاهة 4: 186 ـ 187.

375

يبقى ان نرى هل يوجد دليل خاص على الصحّة وعدم مضرّية موت الأصيل أو لا؟

وقد اشير في ثنايا الكلام إلى النصوص التي يمكن ان تجعل دليلاً على ذلك وهي ما يلي:

1 ـ صحيحة أبي عبيدة الحذاء حيث فرض فيها موت الزوج قبل بلوغ الزوجة وإمضائها للعقد.

وقد يبدى فيها احتمال خصوصية المورد لما مضى منّا من أنّه لا ملازمة بين النكاح والعقود المالية في التوسيع أو التضييق فكما لا يدل تصحيح النكاح الفضولي على صحّة العقد المالي الفضولي كذلك لا يدل توسيع نطاق صحّته لما بعد موت أحد الطرفين إلى وجود نفس هذه السعة في العقود المالية.

2 ـ روايات الاتجار بمال اليتيم وروايات تخلف العامل المضارب عن بعض الشروط.

وقد مضى منّا في محله انّ روايات الاتجار بمال اليتيم لا تدلّ على صحّة بيع الفضولي بالإجازة المتأخّرة من قبل اليتيم حينما يكبر أو من قبل وليّه بل من المحتمل فيها انّ الشارع بنفسه تصدّى لتصحيح البيع في صالح اليتيم ولو لم تلحقه الإجازة.

ومضى منّا أيضاً في محله ان روايات العامل المضارب ان تمّت دلالتها على صحّة بيع الفضولي فمن المحتمل اختصاصها بموردها ولا يجوز التعدّي من موردها إلى مطلق الموارد اذن ففي سائر الموارد يكون الدليل على صحّة بيع الفضولي غير هذه الروايات ممّا لا إطلاق لها لفرض موت الأصيل.

الفرع التاسع ـ لو ارتدّ الأصيل فطرياً وكان ما انتقل عنه عيناً لا كلياً في

376

الذمّة فعلى الكشف صحّ العقد وانتقل العوض إلى ورثته وعلى النقل بطل العقد لان العين خرجت عن ملكه قبل تمامية النقل ويختلف هذا الفرع عن الفرع السابق في أنّ القرار لم يزُل قبل الإجازة من نفس الأصيل.

أمّا لو ارتدّ المجيز فطرياً قبل الإجازة فلا يبعد القول ببطلان إجازته حتى على الكشف فانّه وان أمكن القول بالدقّة بان إجازته كشفت من انتقال ماله إلى الأصيل قبل انتقاله إلى الورثة بالارتداد ولكنّه لعلّ العرف يفهم من دليل حجره عن أمواله ورجوعها إلى الورثة حجره عن الإجازة.

وكذلك موارد الحجر الحقيقية فلو سفه الأصيل أو أفلس وحجر على أمواله نفذت إجازة المجيز على الكشف وتمّ الحجر على ما انتقل إلى الأصيل لا على ما انتقل عنه ولكن لو سفه المجيز أو أفلس وحجر على أمواله كان ذلك مانعاً عن نفوذ إجازته ولو كان الحجر بمثل الجنون الذي ينهي أصل القرار من صفحة النفس اتجه البطلان على الإطلاق من دون فرق بين طرف المجيز وطرف الأصيل ومن دون فرق بَين النقل أو الكشف.

ولو ارتدّ الأصيل الذي نقل إليه العبد المسلم أو المصحف قبل الإجازة ارتداداً ملّياً أو كان ارتداداً فطرياً على شرط كون عوض العبد أو المصحف كلّياً في ذمّته كي لا يرد في فرض النقل إشكال الانتقال إلى الورثة فبناء على الكشف صحّ البيع وانتقل العبد والمصحف إلى الورثة في الفطري ويجبر على بيعهما في المليّ وبناء على النقل بطل البيع.

أمّا لو ارتدّ المجيز قبل الإجازة ملّياً أو ارتدّ فطرياً مع كون ما عليه من العوض كليّاً في ذمّته وكان المفروض انتقال المصحف أو العبد المسلم إليه بالعقد الفضولي فلا يبعد القول ببطلان إجازته حتى على الكشف بدعوى انّ دليل حجره

377

عن شراء العبد المسلم والمصحف يفهم منه عرفاً حجره عن هذه الإجازة.

الفرع العاشر ـ لو تلفت العين أو صارت بحكم التالف فعلى النقل بطل العقد وعلى الكشف صحّ العقد ولكن إن كان القبض لم يتم بعد فقد دخل في تلف المبيع قبل قبضه فان قلنا في ذلك ببطلان العقد فقد بطل العقد وإن قلنا فيه بالخيار ثبت الخيار هنا في حالتين: الاُولى إذا كان التالف ما كان المفروض انتقاله إلى الأصيل والثانية ما إذا كان التالف ما كان المفروض انتقاله إلى المجيز والمجيز لم يكن مطلعاً على تلفه. أمّا إذا كان التالف ما كان المفروض انتقاله إلى المجيز والمجيز كان مطلعاً على التلف فهنا لا معنى للخيار لا قبل الإجازة ولا بعد الإجازة، أمّا قبل الإجازة فلانّ له ان لا يجيز ومع عدم الإجازة لا تنكشف صحّة البيع وأمّا بعد الإجازة فلانّ إجازته رضاً بالأمر الواقع.

وبالإمكان ان يقال: إنّه يبطل البيع إذا كان التلف قبل القبض مطلقاً حتى على الكشف لانّه يكون عرفاً أكلاً للمال بالباطل لانّ زمان استقرار البيع هو زمان عدم وجود مقابل للثمن وعدم قبضه وإن كان بالدقّة العقلية ليس كذلك لانّ الإجازة تكشف عن حصول النقل في زمان وجود ما يقابل الثمن.

وقد استشهد الشيخ الأنصاري (رحمه الله) على كون مجرّد التلف غير موجب للبطلان تارة بصحيحة الحذّاء باعتبار انّ الزوجين في النكاح بمنزلة العوضين في البيع فموت أحدهما يكون بمنزلة تلف أحد العوضين واُخرى برواية عروة البارقي باعتبار عدم استفسار النبي (صلى الله عليه وآله)عن حياة الشاة أو موتها أو ذبحها(1).

واعترض عليه السيد الخوئي باحتمال الخصوصية في مورد صحيحة الحذّاء وعدم إمكان التعدّي من النكاح إلى البيع وبان احتمال موت الشاة أو ذبحها في


(1) راجع المكاسب 1: 135، حسب طبعة الشهيدي.

378

تلك الفترة القصيرة بعيد إلى حدّ الاطمئنان بالخلاف ثم هو خلاف الاستصحاب مع أنّ ذبحها لا يسقطها عن الملكية أو المالية(1).

وأمّا الإشكال على الثمرة بانّ التلف قبل القبض يوجب البطلان فلا يبقى فرق بين الكشف والنقل في المقام فقد أجاب عليه السيد الخوئي بإمكانية فرض حصول القبض ببعض الوجوه(2).

ثم انّ الشيخ (رحمه الله) الحق بالتلف عروض النجاسة على العين مع ميعانه بناء على مانعية ذلك عن البيع(3).

واعترض عليه السيد الخوئي بعد حمل كلامه على إرادة ـ انّ النجاسة تبطل الملكية ـ بانّ النجاسة لا تبطل الملكية ويمكن للمالك الاستفادة من النجس بمثل الاستصباح غاية ما هناك افتراض كون النجاسة مانعة عن البيع فينبغي ان يجعل هذا مثال لفقدان بعض شرائط صحّة البيع قبل الإجازة لا مثالاً لسقوط أحد المالين من الملكية(4)، ولكن الواقع انّه لا يوجد في عبارة المكاسب ما يشعر بكون مقصود الشيخ (رحمه الله) السقوط عن الملكية وانّما المقدار المفهوم من العبارة هو السقوط عن القابلية للنقل، وعبارة المصباح هنا(5) أكثر إنصافاً من عبارة المحاضرات حيث ذكر انّه ان أراد الشيخ مجرّد السقوط عن قابلية النقل لا يرد عليه شيء.

 


(1) راجع المحاضرات 2: 372، ومصباح الفقاهة 4: 194 ـ 195.

(2) راجع المحاضرات 2: 370، ومصباح الفقاهة 4: 191 ـ 192.

(3) راجع المكاسب 1: 135، بحسب طبعة الشهيدي.

(4) راجع المحاضرات 2: 371.

(5) راجع مصباح الفقاهة 4: 192 ـ 193.

379

الفرع الحادي عشر ـ لو كانت قابلية التمليك والتملّك منتفية حين العقد وثابتة حين الإجازة كما لو كان سفيهاً فأصبح رشيداً أو كان كافراً اشترى المصحف أو العبد المسلم فأصبح مسلماً أو كان شرط من شروط صحّة العقد منتفياً حينه ثم تحقّق الشرط قبل الإجازة كما لو باع الأثمار قبل بدو صلاحها ثم بدا صلاحها فقد يجعل هذا ثمرة من ثمرات الكشف والنقل، بدعوى انّه بناء على الكشف تبطل المعاملة لانّ الإجازة تريد ان تكشف عن حصول النقل والانتقال في وقت لم تكن القابلية أو لم يكن الشرط موجوداً فيتعيّن البطلان، أمّا بناء على النقل فالأثر انّما يكون في حين ثبوت القابلية أو الشرط فتتجه الصحّة.

وأقل ما يردّ على هذا البيان هو انّه لو كان المقياس لتمامية المعاملة ثبوت الشروط حين حصول النقل والانتقال لتوقّف حصول ذلك على تلك الشروط فانتفاء الشروط في أوّل العقد لا يوجب على الكشف عدم تأثير الإجازة نهائياً وانّما يوجب عجز الإجازة عن نفوذ أثرها في عمود الزمان قهقرائياً إلى حين فقدان الشرائط فتنفذ بقدر ما تستطيع ان تنفذ أي تنفذ قهقرائياً إلى أوّل آنات تواجد الشرائط.

ويرى الانصاري (رحمه الله): انّ هذه الثمرة بين الكشف والنقل غير تامّة لانّ معنى نفوذ الإجازة على النقل ليس هو الاستغناء عن شروط صحّة العقد أو القابلية حين العقد، وانّما معناه ان النقص الذي كان حين العقد وهو فقدان الرضا والاذن يتدارك بالإجازة المتأخّرة مع الفراغ عن واجدية العقد لباقي الشروط، ففقدان أي شرط من الشروط الاُخرى يؤدّي إلى بطلان العقد سواء قلنا بالكشف أو النقل(1).


(1) راجع المكاسب 1: 135، بحسب طبعة الشهيدي.

380

أقول: الصحيح هو التفصيل في المقام لانّ الشروط ليست على حدّ سواء وعلى كل تقدير لا تصحّ هذه الثمرة فقد يتجّه البطلان مطلقاً وقد تتجّه الصحّة مطلقاً أي سواء على الكشف أو النقل.

وتوضيح التفصيل: انّ الشرط قد يكون مقوّماً لأصل الإيجاب أو القبول كالعقل فلو كان الأصيل الذي كان طرفاً للعقد مجنوناً فمن الواضح ان ذلك يعني عدم تحقّق العقد فيبطل على كل تقدير ولعل من يقول بالثمرة لا ينظر إلى هذا الفرض لانّ سلب الثمرة في هذا الفرض سلب بانتفاء موضوع الكلام وهو عقد الفضولي، وقد يكون وفق الارتكاز مقوّماً لصحّة الرضا لا لأصل العقد كما في الرشد أو في جنون المالك الذي أوقع العقد عنه الفضولي ثم عقل قبل الإجازة فهنا تكون تمامية العقد بحاجة إلى الإجازة من قبل من كان فاقداً للقابلية ثم وجدها وقد يكون الشرط وفق الارتكاز مقوّماً للعين كما في الخمر والخل لو قلنا بانّهما عرفاً متباينان وهنا يبطل العقد ويجب تجديده، لانّ ما وقع عليه العقد غير قابل لنفوذ العقد عليه وما يمكن نفوذ العقد عليه لم يقع عليه عقد ولعل هذا أيضاً خارج من مقصود صاحب الثمرة.

وأمّا ما عدا ذلك من الموانع أو فقدان الشروط أو القابلية كشروط العوضين كالطهارة أو كونه ملكاً طلقاً كما لو كان أحد العوضين وقفاً ثم خرج عن الوقفية بأحد المستثنيات، وكذا لو كانت اُم ولد ثم مات ولدها وكذلك لو كان مشتري المصحف أو العبد المسلم كافراً ثم أسلم وما إلى ذلك فهذا كلّه شرط لتمامية العقد بلحاظ زمان حصول النتيجة وهي النقل والانتقال فيكفي تجدّده على النقل وعلى الكشف وتكشف الإجازة عن حصول النقل والانتقال من حين تجدّده.

ومثّل السيد الخوئي لفقدان شرط الماليّة ثم تجدّدها قبل الإجازة ببيع الثمرة قبل بدو صلاحها مع بدو صلاحها قبل الإجازة وبإنقلاب الخمر خلاّ وجعل

381

الأوّل مثالاً للمالية العرفية والثاني مثالاً للمالية الشرعية وقال فيهما بالبطلان لانّما وقع عليه العقد مباين عرفاً أو شرعاً لما وقعت الإجازة عليه(1).

أقول: لا يخفى ان مجرّد دخل وصف في المالية لا يلازم التغاير بين ما وقع عليه العقد وما وقعت عليه الإجازة، ولو تم ذلك في فرض دخله في المالية عرفاً لم يتم في فرض دخله فيها شرعاً.

على أنّ عدم بدو الصلاح لا يعني عدم مالية الثمرة وانّما يعني عدم وجود المال ولو كان عدم المالية يوجب التغاير فمن الواضح ان عدم وجوده لا يوجب التغاير.

الفرع الثاني عشر ـ قد يقال في أحكام النذر واليمين والالتزام في ضمن عقد لازم وما إلى ذلك بظهور الثمرة على الكشف والنقل.

وفصّل السيد الخوئي بين ما إذا كان الحكم مترتّباً على الملك فقط فهنا تبرز الثمرة فانّ الحكم عندئذ يثبت من حين ثبوت الملك الذي فرض اختلافه بحسب الكشف والنقل، أمّا لو كان الحكم مترتّباً على الملك وجواز التصرّف دون الملك وحده كما في تعلّق الزكاة بالمال فبما انّه قبل الإجازة لا يجوز له التصرّف ظاهراً فلا تتعلّق الزكاة بماله حتى على الكشف نعم لو باع العين الزكوية فعدم تعلّق الزكاة بما باع وخروجه عن حساب النصاب قبل الإجازة يتوقّف على الكشف(2).

الفرع الثالث عشر ـ في الخيار وحقّ الشفعة ومجلس الصرف والسلم فمبدأ خيار الحيوان يختلف باختلاف الكشف والنقل ولا يبعد القول بان ذلك يختص بما إذا كان من انتقل إليه الحيوان هو الأصيل، أمّا إذا كان هو المجيز فحتى على


(1) راجع المحاضرات 2: 374، ومصباح الفقاهة 4: 196 ـ 197.

(2) راجع المحاضرات 2: 375، ومصباح الفقاهة 4: 202.

382

الكشف لا يثبت له خيار الحيوان قبل الإجازة لانّه قبل الإجازة ليس طرفاً لعقد البيع أصلاً فينصرف عنه دليل الخيار بل قد يسري هذا الكلام إلى الأصيل أيضاً لانّه لم يكن قبل الإجازة طرفاً لعقد البيع مع المجيز أو قل انّ العقد لم يكن بعدُ مستقراً له خصوصاً إذا قلنا بان له حق التراجع عن العقد قبل إجازة المجيز.

وأمّا خيار المجلس فهل العبرة فيه بمجلس العقد أو بمجلس الإجازة؟ ذكر المحقّق النائيني (رحمه الله)(1): انّ مجلس العقد لا اعتبار به حتى على الكشف بناء على أنّ الإجازة لها نوع تأثير ولو على نحو الشرط المتأخّر وذلك لانّ العقد اذن لم يتم بعد حتى يثبت خيار المجلس نعم لو فرض القول بانّ الإجازة ليست لها عدا مجرّد الامارية البحتة على تمامية العقد منذ البدء صحّ القول بثبوت خيار المجلس في مجلس ا لعقد، أمّا على سائر الأقوال فللإجازة دخل في تأثير العقد فلا وجه لثبوت الخيار في مجلس العقد وكذلك لا اعتبار بمجلس الإجازة حتى على النقل لانّه ليس هو مجلس العقد فيشكل اذن ثبوت خيار المجلس إلّا إذا اتصل مجلس العقد بمجلس الإجازة.

وأورد عليه السيد الخوئي بانّ خيار المجلس انّما ثبت لعنوان البيع وهذا العنوان انّما يصدق لدى الإجازة فالعبرة بمجلس الإجازة سواء قلنا بالنقل أو الكشف(2) هذا ما ورد في المحاضرات، وأمّا في المصباح ففصّل بين الكشف والنقل بفرض صدق عنوان البيع عليهما من حين العقد على الكشف وعدم صدقه إلّا من حين الإجازة على النقل(3).

 


(1) راجع منية الطالب 1: 251 ـ 252، وتقرير الشيخ الآملي 2: 115.

(2) راجع المحاضرات 2: 376.

(3) راجع مصباح الفقاهة 4: 201.

383

أقول: ما في المحاضرات أولى ممّا في المصباح.

وأمّا شرط القبض في مجلس الصرف والسلم فذكر فيه أيضاً حسب ما في منية الطالب: انّه لا يمكن الالتزام بشرط القبض في مجلس العقد حتى على الكشف لعدم تمامية العقد ولا الالتزام بشرط القبض في مجلس الإجازة حتى على النقل لانّه ليس مجلس العقد والالتزام ببطلان الفضولي في الصرف والسلم أشكل(1)، وجاء في تقرير الشيخ الآملي: انّه إن لم يتّحد مجلس العقد والإجازة في الصرف والسلم ففي الحقيقة لم يثبت لنا مجلس العقد ولا دليل عندئذ على شرط القبض لانّ الدليل انّما اقتضى شرط القبض فيهما في مجلس العقد ولما لم يكن مجلس للعقد فمقتضى إطلاق أدلّة العقود صحّة المعاملة بلا اشتراط القبض(2).

أقول: لا يبعد القول بانّ ظاهر ما ورد في الصرف هو مبطلية الافتراق قبل القبض ولعلّ هذا انسب بالعاقدين بمعنى مجريي الإيجاب والقبول ولا علاقة له بالمالكين ولا يختلف الأمر في ذلك بين الكشف والنقل.

وأمّا حقّ الشفعة ففيه فرعان:

الأوّل ـ انّه قد يقال: إنّ حقّ الشفعة يحصل لدى العقد على الكشف ولدى الإجازة على النقل وهنا ذكر أيضاً المحقّق النائيني في منية الطالب: انّ ثبوت حقّ الشفعة بمجرّد العقد مشكل حتى على الكشف لعدم تمامية العقد وثبوته لدى الإجازة أشكل حتى على النقل لانّ الإجازة ليست عقداً(3).


(1) راجع منية الطالب 1: 252.

(2) راجع تقرير الشيخ الآملي 2: 115.

(3) راجع منية الطالب 1: 252.

384

أقول: إنّ حقّ الشفعة من آثار انتقال حصّة الشريك لا من آثار مجرّد العقد فيتّجه التفصيل في زمان بدء حق الشفعة بين الكشف والنقل.

وجاء في تقرير الشيخ الآملي (رحمه الله)(1) بيان الثمرة بشكل آخر وهو انّه بناء على فورية حقّ الشفعة يسقط الحقّ على الكشف حيث لم يعمل حقّه لعدم علمه بانّه سيتمّ البيع بالإجازة فلدى الإجازة لا يبقى له حقّ لسقوطه بالتأخير ولكن على النقل يكون له حقّ الشفعة لدى الإجازة لعدم التأخير ثم أجاب على ذلك بانّ فورية الأخذ بحقّ الشفعة انّما تعني عدم التواني في الأخذ بها بعد العلم بها موضوعاً وحكماً على أساس كاشفية التواني في الأخذ بها عن الرضا أمّا إذا اخّر الأخذ بها لدى العقد من باب عدم علمه بانّه ستلحقه الإجازة فهذا ليس كاشفاً عن الرضا ولا مسقطاً للحق.

الثاني ـ لو باع فضوليّ حصّة أحد الشريكين من زيد ثم باع قبل الإجازة الشريك الآخر حصّته من عمرو ثم أجاز الشريك الأوّل بيع حصّته فقد قالوا إنّه على الكشف يكون حقّ الشفعة لزيد لانّه الشريك مع الشريك الآخر قبل البيع الجديد وعلى النقل يكون حقّ الشفعة لعمرو لانّه اصبح شريكاً مع الشريك الأوّل قبل الإجازة.

تنبيهات:

وفي خاتمة بحث الكشف والنقل ننبّه على اُمور:

الأمر الأوّل ـ لو تخلّل بين العقد والإجازة الردّ فإن كان الردّ من قبل المجيز بان ردّ ثم أجاز فهذا ما مضى منّا بحثه في ذيل صحيحة محمّد بن قيس من روايات صحّة الفضولي، وحاصل الكلام: انّه لا أثر لردّه فانّ الشيء المعقول


(1) راجع تقرير الآملي 2: 116.

385

تأثيره عرفاً هو كون الردّ ماحياً حقيقة للقرار من النفس وهذا يعقل في تراجع الموجب عن إيجابه قبل قبول القابل فيكون ذلك مانعاً عن لحوق القبول بالإيجاب وارتباطه به لانّه انمحى من نفس الموجب ولا يعقل في ردّ القابل قبل قبوله أو المجيز قبل إجازته فانّ الذي وقع انّما وقع في نفس غيره ولا يستطيع هو أن يمحيه حقيقة، ومجرّد إنشاء الردّ أو إظهار الكراهة لا يحتمل العرف بعرفيته تأثيره في المقام.

وأمّا إن كان الردّ من قبل الأصيل بمعنى تراجعه عن إيجابه مثلاً فلا إشكال في تأثيره بمعنى منعه عن لحوق الإجازة بالعقد ما دام هو متراجعاً عن العقد وانّما الكلام في أنّه هل بإمكانه ان يمضي مرة اُخرى ما تراجع عنه أو لا؟

وليس إمضاؤه إيجاباً جديداً لانّنا لا نتكلم في العقد الذي هو عبارة عن مجرّد التعهّد أو عن مجرّد الاذن حتى يكون الإمضاء تعهّداً جديداً أو إذناً جديداً، لانّ إجازة المجيز أيضاً إذا كانت عبارة عن التعهّد في عقد عهدي أو الاذن في عقد اذني فهي إيجاب أو قبول جديد ولا معنى لإدخالها في مشكلة إجازة العقد الفضولي وانّما نتكلّم في العقود التي تكون عبارة عن خلق انتقال المال في عالم الاعتبار لا عن التعهّد بنقله ولا نقول بما يقول الفقه الغربي من أنّ البيع تعهدٌ بالنقل وعندئذ يكون مفهوم الإجازة مغايراً لمفهوم العقد وإمضاءً لما يتحصّل من مجموع الإيجاب والقبول لا إيجاباً أو قبولاً خالقاً للنقل والانتقال في عالم الاعتبار، وما دام العقد متحصّلاً سابقاً بين الأصيل والفضولي ولم يختلّ منه شيء عدا فقدان رضا الأصيل بعد ذلك وتراجعه فليس إمضاؤه لذاك العقد مرة اُخرى بعد ذلك عرفاً إلّا كاجازة المجيز فيحكم بالصحّة، وعلى الكشف تترتّب الآثار من حين العقد لا من حين الإمضاء الجديد من قبل الأصيل.

 

386

الأمر الثاني ـ قبض العوضين في المعاملات تفترض له عدّة آثار:

1 ـ إنهاء الضمان الثابت على المالك الأوّل على أساس قاعدة ان تلف المبيع قبل قبضه من مال بايعه أي انّ قبضه يكون بمعنى تحقّق الغاية الثابتة لهذه القاعدة فينتفي الضمان لا محالة وهذا الأثر ليس مشروطاً بكون قبض المالك الثاني للمال برضا المالك الأوّل.

2 ـ تصحيح المعاملة في مثل الصرف والسلم أو عدم انفساخه بالافتراق وهذا قد يقال عنه باشتراط كون القبض فيه برضا المالك الأوّل.

3 ـ انطباق الكليّ على الفرد كما لو باع صاعاً من البرّ بنحو الكليّ في الذمّة أو بنحو الكليّ في المعين فانطباقه على صاع خارجي يكون بالقبض بقصد التطبيق من كلا الطرفين.

وبعدَ ذلك يقع الكلام في أنّه في باب المعاملة الفضولية هل القبض أيضاً يمكن تصحيحه بالإجازة أو لا؟

فصّل الشيخ الانصاري (رحمه الله) بين هذه الآثار الثلاثة وذكر انّ العوض إن كان شخصياً كانت الإجازة المتأخّرة من قبل المالك الجديد لقبضه مصحّحة للأثر الأوّل على القاعدة لانّ تلك الإجازة بالنسبة للأثر الأوّل تعني إسقاط ضمان المال عن عهدة المالك الأوّل ومن حقّه هذا الإسقاط وكانت الإجازة المتأخّرة من قبل المالك الأوّل مصحّحة للأثر الثاني على القاعدة أيضاً، لانّ تلك الإجازة تعني رضا المالك بالقبض بقاءً وكون القبض برضا المالك الأوّل ولو بقاء كاف في ترتيب أثر القبض بالرضا وامّا إذا كان العوض كليّاً فتطبيقه على الفرد بتصحيح القبض بالإجازة بحاجة إلى دليل معمّم لحكم عقد الفضولي لمثل القبض والإقباض وهو مشكل(1).


(1) راجع المكاسب 1: 136، بحسب طبعة الشهيدي.

387

وأورد عليه السيد الخوئي في المحاضرات بانّ الأثر الثاني وإن كان واضح الثبوت لانّ موضوع الأثر هو القبض المقترن بالرضا وهو يحصل متى ما لحقه الرضا فانّ المفروض فيه انّ القابض هو المالك الجديد والعيب كان في عدم رضا المالك الأوّل وقد حصل الرضا ولكن الأثر الأوّل حاله حال الأثر الثالث فانّ المفروض فيه ان عيبه هو عدم حصول القبض من قبل المالك الجديد فتأثيره إجازة المالك الجديد لقبض الفضولي في جعل قبضه بحكم قبض المالك الجديد في إسقاط ضمان المالك الأوّل حاله حال فرض تأثيره في انطباق الكليّ على الفرد(1)، وذكر في المصباح: انّ ضمان المالك الأوّل للمال لدى تلفه قبل قبضه لو كان بمقتضى القاعدة بشرط ضمنيّ صحّ القول بانّ إجازة المالك الجديد ورضاه بسقوط الضمان كاف لانتفاء الضمان، أمّا لو كان ذلك حكماً تعبّدياً غايته قبض المالك الجديد فان ثبت انّ قبض الفضولي يستند بعد الإجازة إلى المجيز ترتّب هذا الأثر الأوّل مع الثالث وإلّا لم يترتّب شيء من الأثرين(2).

أمّا ما هو الصحيح؟ فقد اختار السيد الخوئي انّ الإجازة توجب استناد القبض إلى المجيز كما اختار في عقد الفضولي انّ الإجازة توجب استناد العقد إليه فالقبض وإن كان من الاُمور التكوينية وليس من الاُمور الاعتبارية والإنشائية فقد يترائى انّه لا معنى لاستناده إلى المجيز بمجرّد الإجازة ولكنّه مع ذلك يكون كالاُمور الاعتبارية في أنّ الإجازة تكفي في استناده ـ حسب ما يرى السيد الخوئي ـ إلى المجيز، وآية ذلك انّه لا إشكال في أنّ التوكيل والاذن السابق كاف


(1) راجع المحاضرات 2: 385 ـ 386.

(2) راجع مصباح الفقاهة 4: 224.

388

في تصحيح القبض واستناده إلى الموكّل فلو كان القبض من قبيل سائر الاُمور التكوينية المشروطة فيها المباشرة لما كفى الاذن السابق في ذلك فكفاية الاذن السابق تستلزم كفاية الإجازة لا محالة ولذا ترى انّه لا يشك عرفاً في أنّ المدين لو دفع الدين إلى أحد ثم اجاز الدائن ذلك لم يكن له مطالبة الدائن بعد ذلك بالمال ولو تلف(1).

ثم ذكر السيد الخوئي: انّ الإجازة انّما تصحّح القبض في حصّته المعاصرة لها بنحو النقل ولا تكشف عن صحّة القبض السابق وذكر في الفرق بينه وبين العقد الذي بنى السيد الخوئي على أنّ الكشف فيه ثابت وفق القاعدة ما لا يتحصّل منه شيء معقول بقدر ما هو وارد في المصباح(2) والمحاضرات(3) ولعلّ المقصود رغم قصور العبارة انّ البيع كان مفاده التمليك من حين العقد وإذا تعلّقت به الإجازة كان متعلّق الإجازة في الحقيقة هو مفاد العقد والذي هو التمليك من حين العقد فنفوذها يعني حصول الملك من حين العقد ولو كان العرف يساعد، لكنّا نقول: إنّه يجوز ان يبيع في هذا اليوم ماله من أمس بنحو تأخّر الاعتبار الإنشائي وتقدّم المعتبر ولكن العرف لم يساعد على ذلك في البيع مباشرة وساعد في تنفيذ الإجازة المتعلّقة ببيع سابق أمّا القبض فهو أمر تكويني ليس له مفاد إنشائي، والإجازة تتعلّق بذات القبض وهو لا يستند إلى القابض إلّا بتعاصره للإجازة وهذا لا يكون إلّا في حصّته المعاصرة للإجازة دون حصّته السابقة عليها.


(1) راجع المحاضرات 2: 386، ومصباح الفقاهة 4: 225.

(2) مصباح الفقاهة 4: 226.

(3) المحاضرات 2: 387.

389

أقول: قد مضى منّا في ما سبق النقاش في ما ادّعاه السيد الخوئي من الملازمة بين نفوذ الاذن ونفوذ الإجازة في نظر العرف ودعوى استناد المعاملة إلى المجيز حقيقة حيث قلنا: إنّ استناد المعاملة إلى المجيز انّما هو في طول نفوذ الإجازة وليس العكس بأن يكون نفوذ الإجازة في طول استناد المعاملة إلى المجيز رغم عدم المباشرة كي يتم التلازم بين نفوذ الاذن ونفوذ الإجازة، هذا هو الحال في القضايا الاعتبارية والإنشائية فضلاً عن مثل القبض الذي هو أمر تكويني وانّما صحّت الوكالة في القبض لانّ المقصود بالقبض ليس هو القبض باليد الجارحة وانّما المقصود به دخوله في حوزة القابض بمعناها الواسع الشامل لقبض الوكيل الذي يكون تحت أمر موكله ويقبض بأمره.

أمّا الإجازة المتأخّرة فان رجعت إلى الاذن والتوكيل في الحصّة البقائية للقبض فلا كلام في ذلك فانّ هذا اذن ولا شك في نفوذه، وامّا إن لم ترجع إلى ذلك كما لو كانت عبارة عن مجرّد إبراز الرضا من دون وصوله إلى المجاز ومن دون كون بقائه في يد المجاز بعنوان الائتمار بأمر المجيز فلا توجب استناد قبضه إلى المجيز، وامّا ما يراه العرف من أنّه لو دفع المدين المال إلى شخص ثم أجاز الدائن ذلك برأت ذمّة المدين فهذا اجنبيّ عن المقام ولذا نرى انّ المال لو كان قد تلف عند ذاك الشخص قبل إجازة المجيز ثم أجاز المجيز مع علمه بالحال برأت أيضاً ذمّة المدين، وواقع المطلب هو ان إجازة الدائن في روحها إبراء لذمّة المدين مقيداً بدفعه للمال إلى ذاك الشخص في طريقه للوصول إلى الدائن وان تلف صدفة بعد الإجازة أو مطلقاً.

ومن هنا نرى انّ الهبة المشروطة بالقبض لا تتحقّق في ما لو قبضه الفضولي بمجرّد إجازة الموهوب له ما لم ترجع الإجازة إلى الاذن بقاءً أو يصل المال إلى الموهوب له.

 

390

وأمّا في حيازة المباحات فلو قيل بانّ المملّك ليست هي الحيازة بالمعنى الواسع الشامل لحيازة المؤتمر بأمره بل هي الحيازة الحقيقية المباشرة أشكلت الحيازة حتى بالوكالة والاذن فضلاً عن الحيازة الفضولية.

وأمّا القبض في الصرف والسلم فذكر الشيخ الانصاري (رحمه الله): انّ إجازة الصرف والسلم إجازة للقبض كي لا تلغو إجازة الصرف والسلم(1) وذكر السيد الخوئي: انّ هذا انّما يكون في من يعلم باشتراط القبض ولغوية الإجازة لولا إجازة القبض(2).

أقول: وقد يستفاد من دليل الصرف كون المانع أو الموجب للانفساخ هو افتراق المتعاقدين قبل القبض من دون حاجة إلى كون قبضهما قبضاً للمالك وعندئذ فالقبض ليس بحاجة إلى إجازة وتكفي إجازة نفس الصرف، أمّا لو فرضنا اشتراط كون القبض قبضاً للمالك وافترقا قبل ان يأتي اذن المالك في القبض فالإجازة لا تفيد شيئاً إمّا لما قاله السيد الخوئي في ما مضى من أنّ الإجازة لا تصحح المقطع السابق من القبض، أو لما قلناه من أنّ المصحح للقبض انّما هو الاذن والتوكيل دون الإجازة.

الأمر الثالث ـ الإجازة إذا طابقت العقد فلا كلام في الصحّة وإذا خالفته بالمباينة كما لو باع الفضولي الدار وأجاز المجيز بيع البستان أو بيع دار اُخرى فلا كلام في البطلان، امّا إذا خالفته في الجملة فهذه المخالفة قد تكون بمعنى التبعيض في الصفقة وقد تكون بمعنى المخالفة بالإطلاق والتقييد، ولنفرض الآن انّ


(1) راجع المكاسب 1: 136، بحسب طبعة الشهيدي.

(2) راجع المحاضرات 2: 387، ومصباح الفقاهة 4: 225.

391

المقصود بالمخالفة بالإطلاق والتقييد انّ العقد كان مشتملاً على شرط في صالح الأصيل وقد رفضه المجيز وقد قوّى الشيخ التفصيل بين تبعيض الصفقة بان يجيز العقد في نصف الصفقة مثلاً، وبين رفض الشرط، بصحّة الأوّل مع خيار تبعض الصفقة للأصيل وفساد الثاني، وذلك لأجل الانحلال في الأوّل دون الثاني(1).

أمّا لماذا فرض الشيخ الانحلال في الأوّل دون الثاني؟ فقد قيل في تفسير كلام الشيخ أنّه انّما ذكر ذلك لأجل ان الثمن لا يقع شيء منه بازاء الشرط ولكنّه يقسط على أجزاء المثمن(2).

وهذا التعليل بهذا المقدار قد لا يكون واضحاً فيقال أيّ أثر لتقسط الثمن وعدمه في انحلال العقد وعدمه؟!

والموجود في عبارة الشيخ هو الاستشهاد على هذا التفصيل بانّه لهذا نرى ان فساد الشرط يفسد وفساد الجزء لا يفسد ولعلّ هذا الكلام من الشيخ (رحمه الله) إشارة إلى أنّ الشرط مقيد ومحصّص بخلاف الجزء ولهذا يتمّ الانحلال بلحاظ الأجزاء دون الشروط.

وقد يورد على ذلك بانّه في باب الأجزاء يوجد شرط انضمام بعضها ببعض فلئن كان الشرط مقيداً ومحصّصاً سرى الإشكال إلى تبعيض الصفقة لمكان شرط الانضمام.

ولعلّ النظر في تعليل التفصيل في الانحلال وعدمه بين الجزء والشرط بتقسط الثمن على أجزاء المثمن دون الشروط إلى أنّ العقد انّما يقبل الانحلال إذا


(1) راجع المكاسب 1: 136، بحسب طبعة الشهيدي.

(2) راجع المحاضرات 2: 389.

392

تعقلنا الانحلال بلحاظ كلا الجانبين فانّ العقد واحد بلحاظ الجانبين ولا يعقل فرض الانحلال في جانب واحد وهذا بالقياس إلى أجزاء الثمن والمثمن معقول لانّهما متقابلان فإذا حصل التبعض حصل في كلا الجانبين وهذا بخلاف الشرط الذي لا يتقسّط عليه الثمن، وشروط الانضمام الموجودة بلحاظ أجزاء الثمن والمثمن أيضاً تتقابل بتبع تقابل الثمن والمثمن فشرط الانضمام بين كل جزئين من المثمن يقابله شرط الانضمام بين كل جزئين من المثمن ولكن الشرط الذي لا يقابله الثمن لا يتصوّر فيه ذلك.

ولكن رغم هذا لا زال التفصيل بين الجزء والشرط في صحّة الإجازة لدى التبعيض في الصفقة وعدم صحّتها لدى رفض الشرط لا زال غير واضح إذ قد يقال: إنّ الشرط إن كان مقيداً ومحصّصاً فشرط الانضمام في باب الأجزاء أيضاً مقيد ومحصّص وهذا يوجب بطلان الإجازة وإن لم يكن مقيداً ومحصّصاً فلا وجه لبطلان الإجازة لدى رفض الشرط غاية ما هناك ثبوت خيار تخلف الشرط للأصيل.

بل قد يقال: إنّ بطلان الإجازة في باب الأجزاء أولى منه في باب الشروط لانّه قد يدّعى في باب الشروط أن الشرط ليس مقيداً ومحصّصاً ولكن في باب الأجزاء لا إشكال في أنّ العقد المتعلّق بها عقد واحد وليس عدّة عقود، فان أجاز هذا العقد تمّ في تمام الصفقة والعقد على بعض الصفقة عقد مباين للعقد الأوّل ولا معنى لإجازته.

وقد حاول الشيخ النائيني (رحمه الله) حلّ هذا الإشكال فذكر في تقرير الشيخ الآملي (رحمه الله)(1): انّ العقد بذاته واحد وقد يتعدّد بلحاظ تعدّد المالك كما لو بيع


(1) تقرير الشيخ الآملي 2: 147 ـ 149.

393

كتابان لشخصين ضمن إنشاء واحد أو بلحاظ تعدّد المبيع مع اختلاف الحكم كما لو بيع الغنم والخنزير ضمن إنشاء واحد فبطل البيع بالنسبة للخنزير وصحّ بالنسبة للغنم، امّا إذا لم يكن شيئاً من الأمرين غير موجود فالعقد يحدث واحداً وقد يتفق تعدده بقاءً بعد ان كان واحداً حدوثاً وذلك بسبب طارىء وهذا السبب لا يمكن أن يكون عبارة عن إعمال حقّ الخيار في جزء من المبيع بان يفسخ بخيار المجلس مثلاً البيع بلحاظ نصف المبيع وذلك لانّ حقّ الخيار حقّ تابع للعقد فلا يمكن ان يعدّد العقد بعد ان كان واحداً.

نعم قد يتعدّد حقّ الخيار بسبب إنقسامه بين الورثة فيعمل بعض الورثة حقّ الخيار فيؤدّي ذلك إلى تعدّد العقد بقاء وانفساخه في حصة ذاك الوارث وأمّا جواز الإجازة بالنسبة للفضولي فهو ليس تابعاً للعقد وانّما هو تابع لسلطنته على ملكه أي انّ المجيز انّما له ان يجيز لانّ المال ملكه فله حقّ التصرّف فيه بإجازة العقد في كل المال أو في جزئه، كما ان له حق أن يبيع كل ماله أو بعضه فان أجاز العقد في البعض دون بعض تعدّد العقد بقاءً بعد أن كان واحداً حدوثاً وبهذا اتّضح الفرق بين الإجازة في ما نحن فيه والفسخ في مورد حقّ الخيار، فإشكال وحدة العقد وعدم إمكان التبعيض وارد في باب الفسخ في مورد الخيار لانّ حقّ الخيار تابع للعقد فلا يعقل تأثيره في تعديد العقد وغير وارد في باب الإجازة في المقام لانّها تابعة للسلطنة على الملك لا للعقد.

وهناك فرق آخر بين البابين يأتي حتى بعد فرض انتقال حقّ الخيار إلى ورثة متعدّدين وهو انّ فسخ البيع في جزء من الصفقة ينصدم بشرط الانضمام فحتى الورثة لا يجوز لأحدهم إعمال حقّه في الخيار مستقلاً عن الآخرين بل يجب امّا ان يعملوا جميعاً الحقّ ويفسخوا البيع في تمام المبيع، أو ان لا يفسخ