333

الكشف الحقيقي أو الحكمي؟:

وهل المستفاد منهما في المقام الكشف الحقيقي أو الحكمي؟

ذهب السيد الخوئي(1) إلى انّ المستفاد منهما هو الكشف الحقيقي وذلك بالمعنى الوسطي الذي ذكره في المقام للكشف وهو تأخّر الاعتبار وتقدّم المعتبر وانّهما لا تحملان على الكشف الحقيقي بالمعنى الأوّل وهو تقدّم الاعتبار والمعتبر ولا على الكشف الحكمي بمعنى ترتيب آثار الكشف مع تأخّر المعتبر.

والوجه في ذلك في رأيه هو انّ حملها على الكشف الحقيقي ببعض وجوهه حملٌ على أمر مستحيل وببعض وجوهه حملٌ على خلاف ظاهر الأدلّة العامّة بلا مبرّر لذلك، لانّ تلك الأدلّة الخاصّة لم تدلّ على خصوص الكشف بذاك المعنى فلو حملت على معنى آخر من الكشف لا يخالف ظهور الأدلّة العامّة يكون ذلك عملاً بالأدلّة العامّة والخاصّة معاً وجمعاً بين كل الظواهر، وحملها على الكشف الحكمي أيضاً غير صحيح لانّه ان قصد بذلك التنزيل منزلة الكشف في بعض الآثار فهذا خلاف ما يفهمه العرف من تلك الأدلّة من ترتيب جميع الآثار، وإن قصد بذلك التنزيل منزلة الكشف في تمام الآثار اذن هذا رجوع إلى الكشف الحقيقي لانّ تنزيل شيء شرعاً منزلة شيء آخر في تمام الآثار من دون ان يرجع إلى حقيقة ذاك الشيء انّما يعقل في تنزيل شيء منزلة موضوع خارجي كتنزيل الطواف منزلة الصلاة أو تنزيل الفقّاع منزلة الخمر فحتى لو ثبتت للطواف كل أحكام الصلاة لم يصبح الطواف صلاة وحتى لو ثبتت كل أحكام الخمر للفقاع لم يصبح الفقاع خمراً، أمّا تنزيل شيء منزلة حكم شرعي في تمام الآثار من دون


(1) راجع المحاضرات 2: 348، ومصباح الفقاهة 4: 152 ـ 153.

334

فرض اعتبار نفس ذاك الحكم حقيقة فهو فضول من الكلام من قبيل ان يقال مثلاً: إنّ المطلّقة الرجعية بحكم الزوجة في تمام الآثار لكنّها ليست زوجة وما نحن فيه من هذا القبيل فانّ الكشف حكم شرعي كالزوجية فلو دلّ الدليل على ترتيب كل آثاره فهذا يعني ثبوت الكشف حقيقة اذن فتلك الأدلّة الخاصّة محمولة على الكشف حقيقة لكن بمعنى انّ الشارع يعتبر من حين الإجازة ملكية حين العقد.

أقول: إنّ هذا الكلام كما ترى مبتن على تصوّره للكشف بمعنيين أحدهما تقدّم الاعتبار والمعتبر، والثاني تأخّر الاعتبار وتقدّم المعتبر أمّا على ما عرفت من أنّ الكشف ليس له بوجهه الحقيقي إلّا معنى واحد وهو تقدّم الاعتبار والمعتبر اذن فلازم القول بالكشف الحقيقي هو القول بجواز التصرّف في ما انتقل إليه فضولة قبل الإجازة على تقدير علمه بانّه ستلحقه الإجازة ويكون هذا فارقاً في الأثر بين الكشف الحقيقي والكشف الحكمي.

وبتعبير أشمل: لازم القول بالكشف الحقيقي هو القول بانّ آثار نفوذ العقد من حينه تترتّب من حين العقد، لان العقد نفذ في حينه فكل آثاره تترتّب من حينه ولازم القول بالكشف الحكمي انّ آثار نفوذ العقد من حينه انّما تترتّب من حين الإجازة، ولازم القول بالنقل عدم ترتّب أي أثر من آثار نفوذ العقد من حينه حتى حين الإجازة، وانّما ترتّب آثار نفوذ العقد لا من حينه بل من حين الإجازة، فمثلاً النماء الحاصل قبل الإجازة يكون ملكاً لمَن انتقل إليه المال قبل الإجازة بناء على الكشف الحقيقي، ويكون ملكاً له لدى الإجازة لا قبلها بناء على الكشف الحكمي ولا يكون ملكاً له أصلاً بناء على النقل.

ومن هنا يتضح انّ الأصل العملي يقتضي النقل أوّلاً ثم الكشف الحكمي، أي انّ الكشف ولو حكما خلاف الأصل وعلى تقدير ثبوت الكشف وتردّده بين

335

الحقيقي والحكمي يكون الكشف الحقيقي خلاف الأصل، وبما انّ الكشف لم يثبت لدينا إلّا بالأدلّة الخاصّة والأدلّة الخاصّة لا ظهور لما يتم منها في ترتّب الآثار من حين العقد فمثلاً ليس لها ظهور في جواز التصرّف قبل الإجازة لمَن يعلم بلحوق الإجازة اذن فبالإمكان حملها على الكشف الحكمي من دون أن يلزم من ذلك رجوع الأمر إلى الكشف الحقيقي.

نعم على مسلكه من تصوّر الكشف بمعنى تأخّر فعلية الاعتبار وتقدّم المعتبر يتم ما ذكره من أنّه لا يبقى فرق بين الكشف وترتيب آثار الكشف، لانّ الكشف الذي يقوله يشارك النقل في عدم جواز التصرّف قبل الإجازة مع العلم بالإجازة وعدم ترتّب الآثار منذ البدء ولكن بما انّنا لا نتصوّر الكشف بهذا المعنى فمهما يفترض ترتيب آثار الكشف على النقل يبقى الفارق في عدم جواز التصرّف قبل الإجازة وعدم ترتّب الآثار من حين العقد، ولا معنى لحمل الأدلّة الخاصّة للكشف على الكشف بمعنى تقدّم المعتبر وتأخّر الاعتبار فانّ هذا كما عرفت أمر غير معقول، وانّما يدور أمرها بين الحمل على الكشف الحقيقي بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر معاً، والكشف الحكمي وبما انّ صحيحة محمّد بن قيس وصحيحة الحذاء لا دلالة فيهما على جواز التصرّف قبل الإجازة لمَن يعلم بلحوق الإجازة اذن يبقى هذا الجواز منفيّاً بأصالة العدم وهذا يعني تعين الكشف الحكمي في المقام.

نعم عزل الإرث في صحيحة الحذاء قبل بلوغها وإجازتها يعني ترتيب الاحتياط بشأن أثر الإرث من حين العقد لإجل احتمال لحوق الإجازة إلّا انّ هذا ليس بنحو ينتزع منه العرف تقدّم المعتبر وهو الزوجية حقيقة وثبوته حين العقد.

ولعل بعض أدلّة الكشف غير التامّة لو تمّ كان بالإمكان استفادة الكشف

336

الحقيقي منه، من قبيل ما دلّ على فصل الزوجة عن الزوج الصغير الذي طلّقها لاحتمال تعقّب الإجازة بعد البلوغ فقد يقال إنّ هذا إن دلّ على نفوذ عقد الفضولي يدلّ على الكشف الحقيقي إذ لولا الكشف الحقيقي فالعلم بانّه سيجيز لم يكن سبباً للفصل قبل الإجازة فضلاً عن الاحتمال.

وإن كان قد يقال في هذا الحديث أيضاً بعدم دلالته على ثبوت كل الآثار قبل تعقّب الإجازة فقد لا يتعدّى مثلاً من وجوب الفصل إلى جواز الزواج بشخص آخر لدى العلم بانّ الزوج الأوّل سيجيز الطلاق بعد البلوغ.

ثمرات القول بالكشف والنقل:

بقي تفصيل الكلام في ثمرات الكشف والنقل فنقول وبالله التوفيق:

إنّنا نعقد في هذا البحث المقارنة في النتائج بين وجوه ثلاثة من الوجوه المتصوّرة لصحّة عقد الفضولي:

الأوّل ـ القول بالكشف الحقيقي بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر أي انّ الإجازة المتأخّرة تكشف عن أنّ الشريعة اعتبرت منذ البدأ حصول الملك أو النقل والانتقال من حين العقد.

والثاني ـ القول بالكشف الحكمي بمعنى تأخّر المعتبر مع ترتيب آثار الملك السابق من حين الإجازة أي انّ الشريعة تعتبر حصول الملك والنقل والانتقال لدى الإجازة وتعتبر آثار الملك السابق بمعنى انّه تثبت من ثمرات الملكية السابقة القطعة المقارنة للإجازة فالنماء السابق على الإجازة اللاحقة للعقد مثلاً يعتبر لمَن انتقل إليه الأصل لكن من حين الإجازة لا من حين العقد، أمّا لو فرض ثبوت آثار الملكية السابقة بوجودها الممتد في الزمان الماضي إلى حين العقد فقد رجعنا إلى الكشف الحقيقي.

337

وبكلمة اُخرى انّنا لا نجعل الفارق بين الكشف الحقيقي والكشف الحكمي كون الأوّل عبارة عن تقدّم الاعتبار والمعتبر معاً (ونقصد بالمعتبر الملك) وثبوتهما حال العقد، والثاني عبارة عن تقدّم المعتبر وتأخّر الاعتبار لحين الإجازة كما هو المعنى الصحيح للكشف في نظر السيّد الخوئي وذلك لما مضى منّا من عدم معنى معقول لفرض تقدّم المعتبر وتأخّر الاعتبار ولا نجعل الفارق بينهما كون الأوّل عبارة عن تقدّم المعتبر والثاني عبارة عن تأخّر المعتبر مع ترتيب جميع آثار فرض تقدّم المعتبر وذلك لما مضى من أنّ الحكم بترتيب جميع آثار الملك مساوق للحكم بالملك فيعود مرّة اُخرى إلى تقدّم المعتبر، وانّما نجعل الفارق بينهما كون الأوّل عبارة عن تقدّم الاعتبار والمعتبر معاً، والثاني عبارة عن تأخّر المعتبر لحين الإجازة مع الحكم بالقطعة المتأخّرة من آثار الملك المتقدّمة أي انّ آثار الملك المتقدّم على الإجازة تثبت منها القطعة المقارنة للإجازة في حين انّه على الكشف الحقيقي كانت تثبت كل قطعات تلك الآثار حتى المقارنة منها للعقد وعلى النقل لم تكن تثبت شيء من تلك القطعات كما سنقول الآن.

والثالث ـ القول بالنقل أي القول بحصول الملك والنقل والانتقال من حين الإجازة وعدم ترتّب أي أثر من الآثار عدا آثار الملك أو النقل المتأخّر فلا يترتّب شيء من آثار الملك أو النقل السابق حتى بقطعتها الوجودية المقارنة للإجازة فالنماء السابق على الإجازة مثلاً ليس ملكاً لمن انتقل إليه الأصل حتى بعد حصول الإجازة.

ونحذف ـ في مقارنتنا هذه بين الكشف والنقل ـ من البحث الكشف الذي قال به السيد الخوئي بمعنى تأخّر الاعتبار وتقدّم المعتبر لما قلناه من عـدم معقولية ذلك.

338

كما نحذف أيضاً من البحث في عقد المقارنة بين الكشف والنقل ما عبّر عنهفي بعض الكلمات بالكشف الإنقلابي(1) وهو يعني: انّ الملك أو النقل لم يكن حاصلاً حين العقد إلى زمان حصول الإجازة ولكن حينما حصلت الإجازة انقلب الواقع عمّا هو عليه فتحقّق ملك حين العقد، فهذا الوجه بما انّه لا يرجع إلى محصّل معقول آثرنا أيضاً حذفه من بحث المقارنة بين الكشف والنقل كي لا يحصل مزيد من توغّل البحث في عالم الأوهام والخيالات، وكذلك نستثني بعض الوجوه الاُخرى من الكشف غير المعقول عندنا كالقول بانّ الإجازة تكشف عن وجود الرضا التقديري منذ البدء أو القول بأمارية الإجازة على تأثير العقد منذ البدء.

وبعد: فانّ حديثنا عن ثمرات الكشف الحقيقي والحكمي والنقل يتم ضمن البحث عن عدّة فروع:

الفرع الأوّل ـ انّ من انتقل ماله بعقد فضولي بلا اذنه إلى غيره ثم تصرّف هو في ذلك المال تصرّفاً قانونياً مخرجاً عن ملكه كما لو باعه من شخص آخر أو اعتقه إن كان عبداً ثم أجاز النقل الفضولي فهل تقدّم الإجازة على ذاك التصرّف القانوني ويلغو ذاك النقل، أو العتق المتوسّط بين العقد الفضولي والإجازة، أو يقدّم ذاك التصرّف القانوني على هذه الإجازة فتلغو الإجازة، أو يجمع بينهما وتفترض صحّة ذاك التصرّف القانوني من ناحية ونفوذ الإجازة من ناحية اُخرى ويضمن المجيز بدل المال لمَن انتقل إليه بالعقد الفضولي لانّه في الحقيقة قد أتلف ماله أو حال بينه وبين مالكه وذلك بالعتق أو البيع سنخ ما قد يقال في من اعتق عبداً كان قد اشتراه ببيع خياري أو نقله إلى غيره في زمان خيار البائع نقلاً لازماً ثم فسخ البائع البيع من أنّ عليه دفع بدل المبيع الذي اتلفه أو حال بينه وبين الفاسخ؟


(1) راجع تعليق الشيخ الاصفهاني على المكاسب 1: 150.

339

والجواب: أنّ هذه المسألة واضحة كل الوضوح بناءً على النقل وهو ان ذاك التصرّف القانوني يتقدّم على الإجازة بلا إشكال ويرفع موضوع الإجازة لانّ الإجازة انّما تؤثّر بلحاظ حينها والمال قد خرج من ملك المجيز من قبل، فالإجازة لو أثرت فانّما تؤثّر في نقل مال الغير أو في نقل عبد معتق ولا مبرّر لذلك كما هو واضح.

وبكلمة اُخرى انّ اختيار العقد إجازة وردّا خرج من يد المالك الأوّل لهذا المال بتبع خروج المال من ملكه إذ لم يثبت لأحد اختيار عقد متعلّق بمال غيره أو بإنسان حرّ.

وبهذا البيان يتضح الحال بناء على الكشف الحكمي أيضاً وذلك لما عرفت من أنّ الكشف الحكمي وإن كان يثبت آثار الملك السابق ولكنّه انّما يثبتها من حين الإجازة وقد حصلت الإجازة في وقت انتفى موضوعها لانّها جاءت بعد خروج المال من ملك مالكه وخروج العقد المتعلّق به من اختيار ذاك المالك بتبع خروج العين من ملكه.

وانّما الإشكال يقع بناء على الكشف الحقيقي حيث يتردّد الأمر في أوّل وهلة بين كلامين متعاكسين.

الأوّل ـ أن يقال: إنّ التصرّف القانوني الذي سبق الإجازة رفع موضوع الإجازة لانّه حينما لم تكن الإجازة متحقّقة كان من حق المالك الذي بيع ماله فضولة ان يبيع ماله من شخص آخر أو يعتق عبده وقد أعمل حقّه وباع أو اعتق فلا موجب لعدم تأثير تصرّفه القانوني فانّه صدر من أهله ووقع في محله وبهذا ارتفع موضوع الإجازة لانّها لو أثّرت لأثّرت في نقل مال الغير أو نقل الإنسان الحرّ فالكلام هنا عين الكلام في فرض النقل أو الكشف الحكمي.

 

340

والثاني ـ ان يقال: إنّ الإجازة رفعت موضوع التصرّف القانوني الذي توسّط بين العقد الفضولي والإجازة لانّ هذه الإجازة تصحّح العقد الفضولي السابق على ذاك التصرّف القانوني وبهذا ينتفي موضوع ذاك التصرّف لانّه يصبح بذلك تصرّفاً وارداً على مال الغير.

وخير ما يمكن أن يقال للخروج من مأزق هذا التعاكس: انّ الصحيح هو إلغاء الإجازة وتنفيذ التصرّف القانوني وذلك لوجهين:

الأوّل ـ ان يقال: إنّ موضوع النفوذ الفعلي للتصرّف القانوني لدى الارتكاز العقلائي ليس هو خصوص مالكية المتصرّف الفعلية لهذا المال كي يقال: إنّ الإجازة اللاحقة كشفت عن انتفاء هذه الملكية وبالتالي كشفت عن انتفاء موضوع نفوذ ذاك التصرّف القانوني، وانّما موضوع النفوذ الفعلي لذاك التصرّف هو الحقّ العيني الثابت بين الشخص وهذه العين سواء كان ذاك الحقّ عبارة عن الملك مثلاً أو عن أي درجة اُخرى من درجات الحقّ ممّا لا يوجد دليل على حجره بهذا الشخص وعدم قابليته للانتقال ولذا لو كانت تحت يده أرض أحياها وقلنا ان الإحياء يولّد حق الاختصاص لا الملك أو كانت تحت يده أرض خراجية وقلنا إنّ الأرض الخراجية لا يملكه الفرد المسلم بل تبقى على الملكية العامّة للمسلمين أو على ملكية الإمام وتوضع تحت اختيار مسلم ما فهذا المسلم حينما يبيع تلك الأرض فهذا البيع يجعل المشتري مكان البائع أي انّ نفس الحقّ الذي كان للبائع ينتقل إلى المشتري ويصبح المشتري بمنزلة البائع، وكذلك الحال في ما نحن فيه فلئن كانت ملكية هذا الشخص لماله الذي بيع فضولة مشكوكة لاحتمال حصول الإجازة الكاشفة عن عدمها فهناك شيء لا شك فيه وهو ان حقّ تقرير مصير هذا المال أو قل حق ثبوت هذه الملكية وعدمه يكون بيده فبإمكانه إبقاء الملكية

341

لنفسه ولو بان لا يجيز إلى الأبد بيع الفضولي، وبإمكانه أن يجيز فينكشف عدم ملكيته والإجازة المتأخّرة يستحيل أن تكشف عن عدم ثبوت هذا الحق بيده لانّ نفس الإجازة تكون بيده إن شاء أجاز وإن شاء لم يجز فإذا باع هذا المال من زيد فقد نقل نفس هذا الحق إلى زيد فلزيد حقّ إجازة البيع السابق وحقّ عدم إجازته، وإن اجازه كشفت الإجازة عن نفوذ البيع السابق من حين البيع الجديد إذ لا يمكن كشفها عن أكثر من ذلك لانّ المال كان قبل ذلك اجنبياً عنه، وأمّا نفس هذا البائع الذي بيع قبل ذلك ماله فضولة فقد فاتته الإجازة لانّ حق إ جازة العقد المرتبط بهذا المال الذي هو في روحه حقّ مرتبط بهذا المال قد نقله إلى المشتري وهذا معنى انّ البيع الثاني قد فوّت محلّ الإجازة، نعم للمشتري الجديد أن يجيز البيع القديم كما انّه على النقل أيضاً له ذلك فهذا لا علاقة له بالكشف فهذه الثمرة بين الكشف والنقل منتفية.

الثاني ـ ان يقال: إنّنا لو كنّا نقول بان أدلّة نفوذ الإجازة تقتضي الكشف بمقتضى القواعد فلنفترض صحّة القول بانّ الإجازة كشفت عن انتفاء موضوع التصرّف القانوني لانّها كشفت عن انتقال المال قبل ذلك إلى شخص آخر ولكنّنا وضّحنا في ما سبق: انّ أدلّة نفوذ الإجازة بشكل عام لا تقتضي أكثر من النقل والنقل لا يشمل المقام لورود تصرّف قانوني على المال قبل هذا النقل فأدلّة نفوذ الإجازة بشكل عام لا تدلّ على نفوذها في المقام فلا يبقى في المقام إلّا صحيحتا محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذّاء وهما كما ترى ليستا واردتين بصياغة تشتمل على إطلاق لفظي نتمسّك به في فرض تقدّم تصرّف قانوني على الإجازة ولا قطع للعرف بعدم الفرق بين هذا الفرض وفرض عدمه كي يتعدّى من مورد النص فأصالة عدم تأثير الإجازة محكّمة في المقام.

342

وعلى أي حال فقد اتضح بما ذكرنا عدم إمكان قياس ما نحن فيه بباب الفسخ بالخيار بعد انتقال العين بناقل جديد حيث يقال فيه بالرجوع إلى البدل جمعاً بين دليل نفوذ الفسخ ودليل نفوذ النقل الجديد أو بإبطال النقل الجديد بناء على أن يستفاد من دليل الخيار عدم جواز التصرّف الناقل في أثناء الخيار، فانّ منشأ ذلك كلّه هو فرض إطلاق دليل الخيار لفرض خروج العين عن الملك ولو بالتلف مثلاً، أمّا دليل نفوذ الإجازة فلا يشمل ما بعد النقل في المقام وذلك لأحد البيانين الماضيين.

وقد تحصل من كل ما ذكرناه في هذا الفرع انّه لا توجد هنا ثمرة بين الكشف والنقل.

ولكن السيد الخوئي فصّل في المقام بين مسألة التزويج ومثل مسألة البيع أو العتق(1) وحاصل مرامه في المقام هو: انّها لو عقد عليها أحد فضولة لشخص فزوّجت نفسها من شخص آخر ثم أجازت العقد الأوّل فالعقد الذي صدر منها صحيح لانّه صدر من أهله ووقع في محلّه وبه ينتفي موضوع الإجازة لانّ الإجازة تهدف تصحيح العقد الأوّل ولا يمكن الجمع بين العقدين في الصحّة، إذ لا يمكن أن تكون زوجاً لرجلين فإذا تمّ ذاك العقد لم يبق مجال للإجازة المصحّحة للعقد الأوّل لانّ نتيجة هذه الإجازة تزويج المتزوّجة.

أمّا لو بيع عبده فضولة ثم هو باعه من شخص آخر أو اعتقه فهنا أيضاً نقول بصحّة بيعه أو عتقه لانّه صدر من أهله ووقع في محله ولكن هذا لا يوجب بطلان الإجازة وفقدان موضوعها، لانّ الإجازة وإن كانت تهدف تصحيح البيع الأوّل


(1) راجع المحاضرات 2: 353 ـ 354، ومصباح الفقاهة 4: 158 ـ 164.

343

لكن صحّة البيع الثاني أو العتق لا تنافي صحّة البيع الأوّل أيضاً وليس حال العقدين هنا حال التزويجين فانّه لم يكن بالإمكان الجمع بين التزويجين، ولكن هنا يمكن الجمع بين البيعين أو بين البيع والعتق فيصحّ كلا العقدين غاية ما هناك انّه إن كان العقد الثاني بيعاً وصحّ كلا البيعين فالبيع الثاني وقع على مال الغير ويكون فضولياً ويتوقّف نفوذه على إجازة المشتري الأوّل، وإن كان عتقاً فصحّة العتق تعني تلف مال المشتري فيكون المعتق ضامناً لبدله للمشتري اذن فالنتيجة هنا التفصيل بين باب التزويج ومثل باب البيع والعتق والعقد ببطلان الإجازة في الأوّل وصحّتها في الثاني.

أمّا ما ذكره المحقّق النائيني (رحمه الله)(1) من بطلان الإجازة لانّها تعلّقت بمال الغير أو بالإنسان الحرّ حيث قد فرضنا صحّة العقد الثاني ونفوذ الإجازة مشروط بمملوكية العين للمجيز فجواب السيد الخوئي على ذلك هو انّ الإجازة تتعلّق بالعقد لا بالعين فلا يشترط في نفوذها امتلاك المجيز للعين (بل لو بنينا على الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر كانت الإجازة كاشفة عن عدم امتلاك المجيز للعين) وانّما يشترط في نفوذها امتلاك المجيز للعقد ويكفي في امتلاكه للعقد كون العقد واقعاً في حينه على ملكه وهذا ثابت في المقام هذا حاصل مرام السيد الخوئي في هذه المسألة.

نعم انّما يقبل بهذا التفصيل ـ عملاً ـ بين باب التزويج وباب البيع والعتق بناء على فرض الكشف مطابقاً لمقتضى القواعد كما هو مختاره في الكشف الذي آمن به بمعنى تقدّم المعتبر وتأخّر الاعتبار، أمّا لو فرض الكشف على خلاف القواعد


(1) راجع منية الطالب 1: 242، وكتاب المكاسب والبيع للشيخ الآملي: 92 ـ 93.

344

كما هو الحال في رأيه في الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر فبحسب النتيجة العملية لا يبقى فرق بين باب التزويج وباب البيع والعتق، وذلك لانّه وان اختلف باب البيع والعتق عن باب التزويج في أنّ الجمع بين العقدين في باب التزويج غير ممكن وفي باب البيع أو العتق ممكن لكن هذا الفرق يبقى نظريّاً بحتاً ولا ينتهي إلى نتيجة عملية لانّ الكشف على خلاف القاعدة فلا بد من الاقتصار فيه على القدر المتيقن وهو فرض الإجازة التي لم يسبقها عقد مخرج عن الملك لانّ الدليل التعبّدي لنفوذ الإجازة كشفا لا إطلاق له لهذا الفرض.

أقول: إنّ هذا الكلام يعني انّ السيد الخوئي فرغ عن صحّة العقد أو الإيقاع الذي صدر منه قبل إجازة العقد الأوّل وألقى بثقل الحديث على مدى نفوذ الإجازة في حين انّه قد يخطر بالبال انّه لماذا لا نفترض انّ الإجازة بناء على الكشف تكشف عن صحّة العقد الأوّل وانّ صحّة العقد الأوّل لا تدع مجالاً لنفوذ العقد الثاني أو الإيقاع لانّ المال خرج عن ملكه وهذا يجب أن يكون جوابه أحد أمرين:

الأوّل ـ انّه إن كان الكشف عبارة عن تأخّر الاعتبار وتقدّم المعتبر ـ كما هو مختار السيد الخوئي ـ اذن فحين العقد الثاني أو الإيقاع كان مالكاً بالفعل للمال لفرض تأخّر الاعتبار فما صدر منه من عقد أو إيقاع صدر من أهله ووقع في محله، وإن كان الكشف عبارة عن تقدّم الاعتبار والمعتبر معاً فهذا على رأي السيد الخوئي خلاف القاعدة فيقتصر فيه على القدر المتيقن وهي الإجازة التي لم يسبقها ما يكون مخرجاً عن الملك.

والثاني ـ ما اخترناه نحن في ما مضى من أنّ موضوع نفوذ التصرّف القانوني ليست هي الملكية الفعلية للمال بل لكل ما يجعل حقّ تقرير مصير المال

345

بيده بمستوى من المستويات ويستحيل كشف الإجازة عن عدم ذلك لانّ نفس الإجازة أمرها بيده.

وبعدَ هذا كلِّه تبقى نقطتا ضعف في كلمات السيد الخوئي:

الاُولى ـ تفصيله بين البيع والعتق فبعد فرضه لنفوذ الإجازة على القاعدة وفرض عدم مانعية ذلك عن صحّة التصرّف القانوني الثاني فصّل بين ما إذا كان التصرّف القانوني الثاني بيعاً فيصحّ ولكنّه يبقى فضولياً يتوقّف على إجازة المشتري الأوّل أو عتقاً فيصح ويكون المعتق ضامناً لبدل التالف للمشتري الأوّل، ولعلّ السرّ في هذا التفصيل اعتقاده انّ العتق لا يقبل التوقّف على الإجازة فهو إمّا ينفذ أو لا ينفذ فمقتضى الجمع بينه وبين البيع الذي سبقه في التصحيح هو ضمان بدل العبد للمشتري، في حين انّ البيع يقبل الوقوف على الإجازة فلا داعي للانتقال إلى البدل بل يجمع بين البيعين في التصحيح ويكون مقتضى صحّتهما انّ العين أصبحت ملكاً للمشتري الأوّل وانّ البيع الثاني موقوف على إجازة المشتري الأوّل.

وهذا الكلام كما ترى ليس في محله فانّ معنى التفصيل بين البيع والعتق بتوقّف البيع على الإجازة ونفوذ العتق والانتقال إلى البدل هو انّ البيع الأوّل افنى موضوع نفوذ البيع ولم يفن موضوع نفوذ العتق، فانّ معنى فناء موضوع نفوذ أي منهما هو انّ العين حيث خرجت بحكم الكشف عن ملك المالك الأوّل لم يبق مجال لتأثير التصرّف القانوني الثاني لانّه تصرّف في مال الناس، أمّا انّ البيع يمكن نفوذه بإجازة مالك المال الجديد فهذا مطلب آخر لا كلام فيه ولا مبرّر لافتراض انّ الكشف عن صحّة البيع الأوّل دلّ على انتفاء موضوع البيع ولم يدلّ على انتفاء موضوع العتق فانّ ما ينكشف بهذا الكشف امّا ان يسقط العين عن

346

إمكانية التصرّف القانوني فيه فيبطل العتق والبيع معاً ويبقى البيع قابلاً للتصحيح بإجازة المالك الجديد في حين انّ العتق لا يمكن تصحيحه بناء على عدم قبوله لحكم الفضولي أو لا يسقطها عن إمكانية التصرّف القانوني فيه فيصحّ العتق والبيع معاً وفي كليهما يصبح المالك الأوّل ضامناً للمالك الثاني.

الثانية ـ انّ ما أورده على المحقّق النائيني (رحمه الله) من أنّ الإجازة تعلّقت بالعقد لا بالعين فلا يشترط في نفوذها مالكية العين ولذا نرى انّ نفوذها بنحو الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر يكشف عن عدم مالكيته للعين ولا يمنع ذلك لدى القائلين بهذا المعنى من الكشف عن القول بصحّة الإجازة وانّما يشترط في نفوذها مالكيته للعقد وهو مالك له لانّه عقد وقع على ملكه.

أقول: إنّ هذا الكلام يردّ عليه انّ مالكية الإنسان للعقد الواقع على ملكه انّما هي بنكتة مالكيته لتقرير مصير المال امّا إذا خرج المال عن ملكه واختياره وانتفت نكتة ثبوت حق التصرّف له في المال فمجرّد انّه لدى وقوع العقد كانت العين ملكاً للعاقد لا دليل على كفايته في ثبوت حق الإجازة له.

وأمّا نقضه بمسألة الإجازة على الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر حيث انّه لا معنى لافتراض مالكية المجيز للعين حين الإجازة لانّ ذلك خلف الكشف بهذا المعنى ورغم عدم مالكيته للعين تنفذ الإجازة فهذا ما قد ورد في المحاضرات(1) ولم يرد في المصباح وكأنّه تفطّن لبطلان هذا النقض في ما بعد ولذا حينما أعاد شرح المطلب مرة اُخرى ترك هذا النقض وذكر عبارة توحي(2)


(1) المحاضرات 2: 352.

(2) المحاضرات: 354.

347

إلى نكتة بطلانه حيث جاءت في تعبيره كلمة «فيما إذا لم يكن المجيز مالكاً للعين لولا الإجازة» وتلك النكتة هي انّنا لو قلنا بشرط الملك مع قولنا بكاشفية الإجازة فالمقصود بذلك هو الملكية اللولائية أي لولا الإجازة لا الملكية الفعلية.

الفرع الثاني ـ لو تصرّف من انتقل عنه المال فضولة في ما انتقل عنه تصرّفاً انتفاعياً ثم أجاز فإمّا أن يكون هذا التصرّف عبارة عن مجرّد الانتفاع من دون إتلاف العين كالاستخدام والوطىء، وإمّا أن يكون عبارة عن الإتلاف كأكل الخبز مثلاً.

أمّا التصرّف الانتفاعي غير المتلف للعين فعلى النقل يكون تصرّفاً في ملكه ولا إشكال فيه وكذا على الكشف الحكمي لانّ آثار العقد السابق انّما تجري بقطعتها الوجودية المعاصرة للإجازة لا القطعة السابقة على الإجازة، وعلى الكشف الحقيقي يكون هذا تصرّفاً في مال الناس حراماً واقعاً ولو علم بانّه سيجيز تنجزت عليه الحرمة.

وبما ذكرناه ظهر حكم النكاح والاستيلاد فلو وطىء الأمَة عالماً بأنّه سيجيز كان على الكشف الحقيقي زنا ولم تصبح اُم ولد بخلاف النقل والكشف الحكمي ومع الجهل يكون معذوراً ولم تصبح اُم ولد بخلاف النقل والكشف الحكمي.

وأمّا التصرّف المتلف للمال فبناء على النقل يكون رافعاً لموضوع الإجازة كما هو واضح، وكذلك بناء على الكشف الحكمي لانّ الكشف الحكمي يثبت الآثار السابقة من حين الإجازة والمفروض انّ المال انعدم قبل ذلك، وأمّا بناء على الكشف الحقيقي فقد يقال: إنّ الإجازة مؤثِّرة وأنّ التلف أوجب ضمان المال وهذا الكلام صحيح إلّا إذا فرض انّ العرف يحتمل كون تلف العين أو إتلافها فارقاً

348

يمنع عن التعدّي من مورد صحيحتي محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذاء إلى المقام ولكنّنا لو قلنا بذلك انتهينا إلى نتيجة غريبة وهي انّ التصرّف غير المتلف حرام ولكن التصرّف المتلف حلال.

الفرع الثالث ـ لو تصرّف من انتقل إليه المال فضولة تصرّفاً قانونياً في ما انتقل إليه قبل الإجازة ثم حصلت الإجازة فعلى النقل قد تصرّف في مال الغير وبعد الإجازة التحقت المسألة بمسألة من باع شيئاً ثم ملك، وعلى الكشف الحقيقي قد تصرّف في مال نفسه فلو علم بانّه سيجيز المالك صحّ تصرّفه حتى ظاهراً، وعلى الكشف الحكمي كان التصرّف غير نافذ ثم نفذ حين الإجازة.

الفرع الرابع ـ التصرّف الانتفاعي قبل الإجازة ـ من قبل من انتقل إليه المال فضولة ـ في ما انتقل إليه غير جائز على النقل والكشف الحكمي والإتلاف يرفع موضوع الإجازة، وجائز واقعاً على الكشف الحقيقي إن كانت الإجازة ستتحقّق في علم الله فلو علم انّه سيجيز له المالك كفى ذلك في الحلية حتى ظاهراً والإتلاف من قبل المنتقل إليه على الكشف الحقيقي لا يرفع موضوع الإجازة حتى لو قلنا بكونه من قبل المنتقل عنه رافعاً له والفارق هو انّه لو ادّعي في الثاني باحتمال الفرق عرفاً عن مورد الصحيحتين لا يلزم سريان الدعوى إلى المقام أيضاً، فانّ احتمال العرف لمانعية الإتلاف من قبل المنتقل عنه لو كان فانّما هو بنكتة انّه كان مخيراً بين الإجازة والإتلاف فإذا اتلف احتمل كون ذلك مانعاً عن الإجازة على الكشف الحقيقي فلا يمكن التعدّي من مورد الصحيحتين فلعلّه ما دام اختار هو الإتلاف ـ وله الحقّ في ذلك ولو بترك الإجازة ـ لا تحقّ له الإجازة وهذه النكتة لا تأتي في المقام فلا يحتمل مانعية إتلاف من انتقل إليه من نفوذ الإجازة على الكشف الحقيقي.

349

وبما ذكرنا ظهر حكم النكاح والاستيلاد فعلى الكشف الحقيقي لم يتحقّق الزنا وتحقّق الاستيلاد بخلاف فرض النقل أو الكشف الحكمي فانّ الأثر لم يكن ثابتاً قبل الإجازة فكان زنا.

الفرع الخامس ـ إذا حصل للعين التي انتقلت عنه بعقد فضولي نماء بعد العقد وقبل الإجازة فعلى النقل يكون النماء للمالك الأوّل، وعلى الكشف الحقيقي يكون النماء للمالك الثاني منذ البدء، وعلى الكشف الحكمي يكون النماء للمالك الثاني من حين الإجازة.

فإذا تصرّف المالك الأوّل في النماء تصرّفاً قانونياً قبل الإجازة من نقل أو عتق فعلى النقل ينفذ تصرّفه ولا علاقة للإجازة المتأخّرة بذلك النماء، وعلى الكشف الحكمي أيضاً ينفذ تصرّف المالك الأوّل لانّه حين التصرّف كان مالكاً للعين والإجازة المتأخّرة وإن كان من شأنها نقل النماء أيضاً لكنها انما تؤثّر في النماء الباقي دون النماء الخارج من الملك قبل الإجازة لانّ المفروض حسب ما شرحناه سابقاً انّ دليل الكشف لم يدلّ على أكثر من ترتيب الآثار السابقة على الإجازة بقطعاتها المقارنة للإجازة.

وأمّا على الكشف الحقيقي فقد يقال: إنّه إذا لحقت الإجازة بعد ذلك كشفت عن بطلان التصرّف القانوني الذي حدث في النماء من نقل أو عتق لكونه تصرّفاً في ملك الغير وقال السيد الخوئي: «ولا يقاس التصرّف في النماء بالتصرّف في العين حيث ذكرنا فيه بطلان الإجازة على الكشف الحقيقي أيضاً إذ التصرّف في النماء ليس تصرّفاً فيما تعلّق به العقد ليحتمل مانعيته عن صحّة الإجازة وكاشفيتها وهذا بخلاف التصرّف في العين فانّه كان متعلّقاً بما تعلّق به العقد فلذا احتمل مانعيته(1).

 


(1) المحاضرات 2: 355.

350

أقول: لو أردنا تفسير هذا الكلام في فرض التصرّف في العين بما ينسجم مع مختاره سابقاً من صحّة النقل الجديد مع صحّة الإجازة ينبغي أن يكون مقصوده كالتالي.

إنّ نقل العين بعد العقد وقبل الإجازة يمنع عن تأثير الإجازة في انتقال العين بالعقد الأوّل وذلك يوجب إمّا بطلان الإجازة أو ما تقدّم من أنّ الإجازة تصحّح العقد الأوّل بمعنى انّها تكون بحكم إيجاد العقد الأوّل فضولة والسبب في مانعية النقل الجديد للعين عن تأثير الإجازة في تمامية النقل الأوّل بالفعل أي بلا فضولية وبلا حاجة إلى إ جازة من قبل المالك الجديد، انّ هذا النقل الجديد أنهى موضوع تمامية النقل الأوّل كذلك لانّ موضوعها هي هذه العين وقد انتقلت إلى شخص آخر وأمّا نقل النماء فلم يرفع موضوع نقل العين كذلك فالإجازة تؤدّي إلى نقل العين بنحو الكشف وهذا يؤدّي إلى انتقال النماء بالتبع إلى من انتقلت إليه العين وبهذا ينتفي موضوع النقل الجديد الذي وقع على النماء فيبطل.

أقول: قد مضى منّا انّ الوجه في صحّة نقل العين من قبل المالك الأوّل بعد العقد الفضولي وقبل الإجازة رغم فرض القول بالكشف الحقيقي يمكن ان يذكر ببيانين:

الأوّل ـ ان نفس حق الإجازة ينتقل إلى المشتري الجديد.

ومن الواضح انّ هذا لا يأتي في المقام لانّ حقّ الإجازة انّما هو مرتبط بالعقد المرتبط بالأصل لا بالنماء وإن كان النماء أيضاً ينتقل بناء على الكشف إلى المشتري الأوّل بتبع العين.

والثاني ـ انّ صحيحتي محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذاء لا إطلاق لفظي لهما لمورد تقدّم تصرّف قانوني على الإجازة ولا يقطع العرف بعدم الفرق.

 

351

ولكن من الواضح في المقام انّ العرف لا يحتمل مانعية بيع النماء عن إجازة بيع الأصل فإذا نفذ بيع الأصل من أوّل الأمر بحكم الكشف تبعه النماء.

وهل يجوز له على الكشف ان يجيز البيع بشرط عدم تبعية النماء الذي باعه للعين من قبيل بيع الدار بشرط كونها مسلوبة المنفعة لمدّة مّا أو لا؟ هذا ما يكون راجعاً إلى بحث شرط موافقة الإجازة للعقد في الإطلاق والاشتراط وسيأتي إن شاء الله في آخر بحثنا عن عقد الفضولي.

وإذا تصرّف في النماء المتوسّط بين العقد والإجازة تصرّفاً متلفاً فعلى النقل لا ضمان عليه كما هو واضح لانّ النماء لا ينتقل إلى المالك الثاني بالإجازة، وعلى الكشف الحقيقي يكون ضامناً لانّ الإجازة تكشف عن أنّ النماء انتقل إلى المالك الثاني من حين العقد وأمّا على الكشف الحكمي فلا ضمان عليه لانّ الكشف الحكمي انّما يثبت الآثار السابقة على الإجازة من حين الإجازة فلو كان هذا النماء باقياً إلى حين الإجازة لانتقل إلى المالك الثاني رغم كونه نماءً لما قبل الإجازة لكنه لم يكن باقياً فلم ينتقل إليه فلا يوجد ضمان في المقام.

فان قلت: إنّ الكشف الحكمي يثبّت الأثر السابق على الإجازة من حين الإجازة والأثر في المقام لو كان فهو قبل الإجازة لدى وجود النماء يتجسّد في ملك النماء ولدى إتلافه يتجسّد في الضمان وهو يستمرّ إلى حين الإجازة فالإجازة تثبته لما مضى من أنّ الإجازة تثبت الأثر السابق بحصّته المقترنة بالإجازة.

قلت: إنّ ملكية النماء أثر لملكية العين التي هي أثر للعقد والضمان أثر لملكية النماء مع الإتلاف أي هو أثر للأثر مع قيد الإتلاف وليس استمراراً لنفس الأثر والمفروض انّ موضوع ملكية النماء قد انتفى قبل الإجازة بتلف النماء

352

فالإجازة لا تثبت ملكية النماء ولا الضمان، امّا الأوّل فلعدم بقاء النماء إلى حين الإجازة وقد قلنا إنّ الإجازة انّما تثبت الأثر السابق بحصّته المعاصرة للإجازة وهنا لا مورد لتلك الحصّة وأمّا الثاني فلانّه أثر الأثر فإذا لم يثبت الأثر الأوّل لم يثبت الأثر المترتّب عليه.

ولو تصرّف من انتقل إليه المال بالفضولي في النماء بالانتفاع قبل الإجازة فهو غصب على النقل والكشف الحكمي وهو تصرّف في ماله على الكشف الحقيقي، أمّا لو باعه فعلى النقل بيع لمال الغير وعلى الكشف الحقيقي بيع لمال نفسه وعلى الكشف الحكمي يدخل في مَن باع شيئاً ثم ملك.

الفرع السادس ـ في فسخ الأصيل وتراجعه عن العقد قبل إجازة المالك الذي لم يكن طرفا في العقدوكان العقد فضولياًبالنسبة له فقد جعل الشيخ الأعظم (رحمه الله)ذلك من ثمرات النقل والكشف بدعوى انّه بناءً على النقل يجوز للأصيل نقض العقد ومخالفته لعدم تمامية المعاملة بعدُ فلا يجب عليه الوفاء، في حين انّه لو بنينا على الكشف وقصدنا بذلك الكشف الحقيقي (أمّا الحكمي فهنا ملحق بالنقل) لا يجوز للأصيل ردّ العقد ويجب عليه الوفاء به لانّ المفروض تمامية العقد من حين المعاملة نعم مجرّد فرض عدم وجوب الوفاء على الأصيل بناء على النقل لا يعني حتماً ان فسخه القولي سيوجب انفساخ العقد فلا يبقى محلاًّ لإجازة المالك الآخر فبالإمكان ان يقال: إنّ الأصيل وإن لم يجب عليه الوفاء لعدم تمامية المعاملة بعدُ، ولكن فسخه لا أثر له ولا يمنع عن لحوق الإجازة من قبل المالك الآخر بعد ذلك وذلك تمسّكاً بعد لحوق الإجازة بإطلاقات صحّة العقود ولزومها فانّنا قد شككنا في كون عدم تخلل الفسخ شرطاً في تأثير العقد فننفي احتمال هذا الشرط الزائد بالإطلاقات.

353

أمّا ما هو الأثر العملي لعدم وجوب الوفاء عليه مع فرض عدم تأثير فسخه؟ فالأثر العملي يظهر في الفسخ الفعلي فما دام المال تحت ملكه بناء على النقل وما دام الوفاء بالعقد غير واجب عليه لعدم تمامية العقد فبإمكانه ان يعمل عملاً يؤدّي إلى فناء موضوع الإجازة كاستيلاد الامة أو عتق العبد أو بيعه أو تزويج نفسها من شخص بعد ان زوّجت نفسها فضولة من زيد مثلاً فلو كان الوفاء بالعقد واجباً عليه من الآن لما جاز له افناء موضوع العقد، ولكن بما انّ الوفاء به غير واجب عليه فلئن عجز عن إبطال العقد بمجرّد الفسخ فهو قادر على افناء موضوعه بالتصرّف الجائز في ملكه.

ثم انّ الشيخ (رحمه الله) يذكر: انّ التمسّك بإطلاقات صحّة العقود ولزومها لإثبات عدم إخلال تخلّل الفسخ بين العقد والإجازة لا يخلو من إشكال وكأنّه (رحمه الله) يشير بذلك إلى احتمال ان هذا التخلّل ينهي العقد من نفس الفاسخ فلا يبقى موضوع للحوق الإجازة على النقل أو للتمسّك بالإطلاق.

هذا كل ما أردنا استخلاصه الآن من كلام الشيخ الأعظم (رحمه الله)(1).

وأوّل ما يبدو للذهن سؤال يوجّه إلى الشيخ (رحمه الله) وهو ان يقال: إنّ ما ذكره من عدم تمامية العقد على النقل الموجب لإمكان الفسخ من طرف الأصيل (لو لم ننف احتماله بإطلاقات أدلّة العقود) يأتي تماماً على الكشف أيضاً لانّ الإجازة على الكشف وان فرض انّها حينما تأتي تؤثّر على نحو الشرط المتأخّر في حصول الملك مثلاً لكن العقد غير تام أيضاً بين الأصيل وبين صاحب الفضولي ما لم ينتحل صاحب الفضولي العقد لنفسه فصحيح انّ انتحاله إيّاه يكشف بقدرة قادر


(1) راجع المكاسب 1: 134، حسب طبعة الشهيدي.

354

عن تقدّم الملك ولكن لا عقد بينهما على أيّ حال قبل انتحاله فلماذا يجب على الأصيل الوفاء به؟!

ويمكن توجيه التفصيل بين النقل والكشف بعدم وجوب الوفاء على الأوّل ووجوبه على الثاني بأحد أوجه أربعة:

الوجه الأوّل ـ ان ﴿اوفوا بالعقود﴾ وإن كانت لا تشمل المورد لعدم تمامية عقد بين الأصيل والمالك الآخر قبل الإجازة ولكن قاعدة السلطنة على المال وكذلك حرمة أكل المال بالباطل ووجوب كون التجارة عن تراض ونحو ذلك تشمل المورد على الكشف لانّ المال على الكشف قد أصبح ملكاً للمجيز قبل إجازته ففسخ العقد على تقدير لحوق الإجازة لن يؤثّر شيئاً، لان تأثيره خلق سلطنة الناس على أموالهم ويكون أكلاً للمال بالباطل وخلاف التجارة عن تراض وهذا بخلاف فرض النقل فانّ الفسخ ليس عندئذ تصرّفاً في مال الناس.

بل يمكن توسيع هذا الحديث وتطبيقه على ﴿اوفوا بالعقود﴾ أيضاً في خصوص مثل عقد البيع وذلك بان يقال: لو سلّم شمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ لما قبل الإجازة فانّما يسلّم ذلك على الكشف دون النقل وذلك لانّ مفاد عقد البيع ونحوه ليس هو الالتزام كما قد يكون ذلك في إيجار الشخص نفسه لعمل الذي يمكن تفسيره بالالتزام بالعمل وانّما مفاده هو ذات التمليك لا الالتزام بالتمليك مثلاً، فالوفاء به يعني العمل بآثار ملكية هذا المال للمشتري والأمر بذلك ينصرف عرفاً إلى زمان حصول هذه الملكية فعلى الكشف يمكن شمول الأمر بالوفاء لما قبل الإجازة لتقدّم حصول الملك وهذا بخلاف النقل لانّ الملك لم يحصل بعد.

الوجه الثاني ـ مبنيٌّ على أنّ الطرفية للعقد حصلت بلحاظ الأصيل وإن لم تحصل بلحاظ المالك الآخر وعندئذ نقول: إنّ المقياس في الوفاء وعدمه هو

355

حصول الملك وعدمه لا مجرّد حصول الالتزام العقدي وعدمه لانّ ﴿اوفوا بالعقود﴾ ليس أمراً تكليفياً حتى يفسّر بحرمة مخالفة الالتزام العقدي بل هو أمر وضعيّ وإرشاد لعدم إمكانية الفسخ وإذا كان أمراً وضعياً فهو راجع إلى الأثر الوضعي للعقد وهو الملك، وبما انّ الملك بناء على الكشف قد حصل من حين العقد فيجب الوفاء به وجوباً وضعياً أي لا يمكن فسخه وأمّا بناء على النقل فالملك غير حاصل فلا موضوع لوجوب الوفاء الوضعي(1).

الوجه الثالث ـ ان يفرض التكييف الفني للكشف بمثل القول بان الإجازة تكشف عن الرضا التقديري أو عن شرط مقارن هو تعقّب الإجازة أو عن تمامية العقد بأي وجه من الوجوه في حينه لا بالقول بكون الإجازة شرطاً متأخّراً وعندئذ يكون الفرق بين الكشف والنقل هو انّه بناء على النقل لم يكن العقد تامّاً من حينه ولكن بناء على الكشف كان تامّاً من حينه بكل أجزاءه وشرائطه وليست الإجازة إلّا كاشفة عن ذلك، أمّا لو فرضنا انّ الإجازة شرط متأخّر فقد بطل الفرق لانّ العقد اذن لم يكن تامّاً من حينه لعدم تأتي الشرط بعدُ(2).

الوجه الرابع ـ ما ذكره الشيخ (رحمه الله) نفسه في المكاسب(3) وهو عكس الوجه الثاني وهو انّه بناء على النقل يكون مصبّ الوفاء مجموع العقد والإجازة وبما انّ الإجازة لم تلحق بعد فلا يجب الوفاء امّا بناء على الكشف مع فرض الإجازة شرطاً متأخّراً فمصبّ الوفاء هو ذات العقد من غير تقييد وانّما الإجازة شرط


(1) راجع مصباح الفقاهة 4: 172 ـ 174، والمحاضرات 2: 359 ـ 361.

(2) راجع منية الطالب 1: 246.

(3) المكاسب 1: 134، حسب طبعة الشهيدي.

356

متأخّر لتأثير العقد المتقدم، نعم بناء على أنّ الشرط شرط مقارن وهو تعقّب الإجازة فمصبّ الوفاء هو مجموع العقد وتعقّب الإجازة فمع الشك في ثبوت التعقّب لا يثبت وجوب الوفاء.

إلّا ان تفريقه (رحمه الله) بين ما إذا كانت الإجازة شرطاً متأخّراً وما إذا كانت كاشفة عن شرط مقارن بان مصبّ الوفاء أي الذي يجب الوفاء به على الأوّل ذات العقد فيجب وعلى الثاني العقد مع ذاك الشرط وهو مشكوك فيه فلا يجب غريب، وذلك لانّ «مصبّ الوفاء» أو بتعبير الشيخ «الذي يجب الوفاء به» أو بتعبير أوضح «الذي يتعلّق به الوفاء» هو العقد دون وصف التعقّب، ولو فرض انّ وصف التعقّب، بناء على شرطيّته داخل في متعلّق الوفاء فدخل الإجازة بناء على شرطيتها في متعلّق الوفاء أولى لانّ الإجازة عبارة عن انتحال العقد والوفاء وفاء بالعقد ومجرّد كون الشرط مقارناً أو متأخّراً لا دخل له في كونه ممّا يتعلّق به الوفاء أو لا، على انّه لو صحّ القول بعدم وجوب الوفاء لدى الشك في حصول ما يتعلّق به الوفاء ـ ولو بأن يقصد بذلك عدم الوجوب الظاهري ـ فأوضح من ذلك صحّة القول بعدم وجوب الوفاء ظاهراً لدى الشك في حصول ما هو دخيل في موضوع وجوب الوفاء في ظرفه وهي الإجازة بناء على كونها شرطاً متأخّراً، ومن الغريب ما ذكره الشيخ (رحمه الله)من وجوب الوفاء حتى مع القطع بانّه سوف لن تحصل الإجازة بناء على كون الإجازة شرطاً متأخّراً وانّ وجوب الوفاء يستمر إلى حين حصول الردّ لا لشيء إلّا لانّ متعلّق الوفاء انّما هو العقد.

امّا لو غضضنا النظر عن التفصيل بين ما إذا كان الشرط هو الإجازة أو وصف التعقّب وغضضنا النظر عما هو الحكم الظاهري لدى الشك وقلنا ـ احتفاظاً بروح كلام الشيخ ـ بانّه بناء على النقل يكون متعلّق الوفاء هو العقد والإجازة ولذا

357

لا يجب على الأصيل الوفاء قبل الإجازة وبناء على الكشف يكون متعلّق الوفاء هو ذات العقد دون الإجازة التي فرضت شرطاً متأخّراً لملك سابق قلنا أيضاً: لم نفهم السبب في هذا التفريق، فالإجازة التي هي شرط في المقام إن كانت دخيلة في متعلّق الوفاء لانّها بمعنى انتحال العقد الذي يوفى به فهي دخيلة في ذلك سواء قلنا بالنقل أو الكشف، وإن لم تكن دخيلة في متعلّق الوفاء فهي غير دخيلة على كلا التقديرين.

وكأنّ الشيخ (رحمه الله) يسميّ كل ما هو دخيل في وجوب الوفاء وسابق على زمان حدوث الوجوب بمتعلّق الوفاء ويرى انّ كل ما هو دخيل في وجوب الوفاء ومتأخّر عن زمان حدوث الوجوب فليس متعلّقاً للوفاء لانّ وجوب الوفاء جاء قبله فكأنّه لا يمكن أن يكون وفاءً به، ولذا يرى انّه على النقل تكون الإجازة المتأخّرة داخلة في متعلّق الوفاء لانّ وجوب الوفاء يأتي بعد الإجازة وعلى الكشف تكون الإجازة المتأخّرة خارجة عن متعلّق الوفاء لانّ وجوب الوفاء ثابت من حين العقد لمكان الكشف والإجازة حتى إذا كانت شرطاً ودخيلاً في موضوع وجوب الوفاء فهي متأخّرة عن زمان وجوب الوفاء بنحو الشرط المتأخّر، وأمّا لو كان الشرط هو تعقّب الإجازة فهو ثابت من أوّل الأمر فيكون داخلاً في متعلّق وجوب الوفاء.

ولكنّك ترى انّه لو سلّم ذلك ولو لم يفرض أيضاً مقياس آخر لتشخيص ما هو متعلّق الوفاء وما ليس متعلّق الوفاء، اذن يكون التفصيل في وجوب الوفاء وعدمه قبل الإجازة بين الكشف بنحو شرط التعقّب أو الشرط المتأخّر أو النقل معلّلاً بانّ الإجازة على الكشف خارجة عن متعلّق الوفاء بخلاف شرط التعقّب أو الإجازة على النقل دور واضح لانّنا لا نستطيع ان نفهم تعلّق الوفاء به وعدمه إلّا