بالعسل ونحو ذلك اشترك مع المالك فيه(1) على حسب قيمة مالهما إن لم تنقص ماليّة ماله، وإلّا كان عليه أرش النقصان، وفوائد المغصوب للمالك. ولو اشتراه جاهلا بالغصب(2) رجع بالثمن على الغاصب، وبما غرم للمالك عوضاً عمّا لا نفع في مقابلته، أو كان له فيه نفع، ولو كان عالماً فلا رجوع بشيء ممّا غرم للمالك. ولو زرع الغاصب للأرض فيها كان الزرع له وعليه الاُجرة، والقول قول الغاصب في القيمة مع اليمين وتعذّر البيّنة.
استرجاع العين أو بدلها بالمقاصّة:
مسألة: يجوز لمالك العين المغصوبة انتزاعها من الغاصب ولو قهراً، وإذا انحصر استنقاذ الحقّ بمراجعة الحاكم الجائر جاز ذلك، ولا يجوز له مطالبة الغاصب بما صرفه في سبيل أخذ الحقّ (3)، وإذا وقع في يده مال الغاصب جاز أخذه مقاصّةً، ولا يتوقّف على إذن الحاكم الشرعيّ، كما لا يتوقّف ذلك على تعذّر الاستيفاء بواسطة الحاكم الشرعيّ، ولا فرق بين أن يكون مال الغاصب من جنس المغصوب وغيره، كما لا فرق بين أن يكون وديعةً عنده وغيره، وإذا كان مال الغاصب أكثر قيمةً من ماله أخذ منه حصّةً تساوي ماله وكان بها استيفاء حقّه،
(1) بل يصدق التلف عرفاً كما مضى في الفرع السابق، فللمالك مطالبة المثل أو القيمة، فإن وافق المالك على الاكتفاء بالتالف، حصلت الشركة على النحو المذكورفي المتن.
(2) قوله: «ولو اشتراه جاهلاً بالغصب» ينبغي لاستقامة العبارة وتوضيحها أن تُغيّر بتعبير: «ولو اشتراه أحدٌ جاهلاً بالغصب».
(3) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «لا يبعد أن يكون له ذلك؛ لأنّ مرجع حالة الغاصب إلى الإكراه على الجامع بين التنازل عن العين المغصوبة وصرف المبلغ المذكور» ونِعمَ ما أفاده.
والمشهور جواز بيعها أجمع واستيفاء دينه من الثمن، وفيه تأمّل، وإن كان هو الأظهر، والباقي من الثمن يردّه على الغاصب ؛ ولو كان المغصوب منه قد استحلف الغاصب فحلف على عدم الغصب لم تجز المقاصّة حينئذ.
لا يجوز التصرّف في العامر المملوك، ولا في ما فيه صلاحه المعبَّر عنه بالحريم ـ كالطريق والنهر والمراح والمرعى ـ إلّا بإذن مالكه إذا كان التصرّف في ما فيه صلاح العامر مزاحماً لحاجة المالك، وإلّا جاز (1).
(مسألة: 1) حدّ الطريق المبتكر في المباحة مع المشاحّة خمسة أذرع(2)،
(1) الظاهر: أنّ مقصود الماتن(قدس سره) من مثال الطريق هو المثال للحريم الذي فيه صلاح العامر، ومن باقي الأمثلة هو المثال للعامر المملوك. والمراح: مأوى الإبل والغنم.
(2) لاُستاذنا الشهيد(قدس سره) هنا كلامان:
أحدهما: أنّه لو أنّ وليّ الأمر ألزم ـ بحسب المصلحة ـ بأزيد من ذلك لزم.
والثاني: أنّ الخمسة أذرع تختصّ بفرض ابتكار الطريق وإنشائه، وأمّا الطريق المُنشأ تسبيلاً أو إحياءً، فلا يجوز الاقتطاع منه ولو زاد على خمسة أذرع.
وكلا كلاميه(قدس سره) متين.
وأمّا مصدر كون حدّ الطريق المبتكر في المباحة مع المشاحّة خمسة أذرع، فهو موثّقة أبي العبّاس البقباق(1).
(1) عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال: «إذا تشاحّ قوم في طريق، فقال بعضهم: سبع أذرع، وقال بعضهم: أربع أذرع، قال(عليه السلام): لا، بل خمس أذرع». الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 15 من كتاب الصلح، ح 1، ص 455.
←
وحريم بئر المعطن(1) أربعون، والناضح ستّون، وحريم العين في الرخوة ألف، وفي الصلبة خمسمئة، ولو كان ضرر بذلك فالأحوط إن لم يكن أقوى اجتنابه (2)، ويحبس النهر للأعلى(3) إلى الكعب(4) في النخل، وللزرع إلى
(1) المعطن والعطن: مَبرك الإبل عند الماء لتشرب.
(2) المقياس أساساً هو الضرر، وليس الألف والخمسمئة(1).
(3) أي: لمن هو في الأرض الأعلى.
(4) أي: كعب القدم.
→
وتعارضها رواية السكونيّ في نفس المصدر، ح 2 عن أبي عبدالله(عليه السلام) عن رسول الله(صلى الله عليه وآله)، وفي ج 25 بحسب تلك الطبعة، ب 11 من إحياء الموات، ح 5، ص 426، وكذلك الحديث 6 من نفس الباب والصفحة عن مسمع بن عبدالملك عن أبي عبدالله(عليه السلام) عن رسول الله(صلى الله عليه وآله): «والطريق يتشاحّ عليه أهله فحدّه سبع أذرع»، وهما: إمّا تُسقطان بضعف السند، أو تُحمَلان جمعاً على الاستحباب.
(1) دليل الألف في الرخوة والخمسمئة في الصلبة ليس تامّاً سنداً، وهو رواية محمّد بن عبدالله بن هلال عن عقبة بن خالد ـ ولا دليل على وثاقتهما غير وقوعهما في أسانيد كامل الزيارات ـ عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال: «يكون بين البئرين إذا كانت أرضاً صلبة خمسمئة ذراع، وإذا كانت أرضاً رخوة فألف ذراع». الوسائل ج 25 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 11 من إحياء الموات، ح 3، ص 425، في حين أنّ صحيحة محمّد بن الحسين، أو محمّد بن الحسن تقول: «كتبت إلى أبي محمّد(عليه السلام): رجل كانت له قناة في قرية، فأراد رجل أن يحفر قناة اُخرى إلى قرية له، كم يكون بينهما في البعد حتّى لا تضرّ إحداهما بالاُخرى في الأرض إذا كانت صلبة أو رخوة؟ فوقّع(عليه السلام): على حسب أن لا تضرّ إحداهما بالاُخرى إن شاء الله». الوسائل، نفس المجلّد، ب 14 من تلك الأبواب، ص 431.
الشراك (1)، ثمّ كذلك لمن هو دونه، وللمالك أن يحمي المرعى في ملكه، وللإمام مطلقاً (2)، وليس لصاحب النهر تحويله إلّا بإذن صاحب الرحى المنصوبة عليه بإذنه (3)، وكذا غير الرحى أيضاً من الأشجار المغروسة على حافّتيه وغيرها على الأقوى (4)، ويكره بيع ما زاد على الشرب من الماء في القنوات والأنهار. ويجوز إخراج الرواشن والأجنحة في الطرق النافذة(5) ما لم يضرَّ بالمارّة دون المرفوعة
(1) أي: شراك النعل، وقد أفاد اُستاذنا(رحمه الله): «أنّ هذه التقديرات في النخل والزرع حسبيّة، مبنيّة على تقدير وليّ الأمر للمصلحة ومقدار الحاجة»، ونِعمَ ما أفاد(1).
(2) أي: للإمام أن يحمي المرعى للمصالح العامّة حتّى لو لم يكن بإحيائه.
(3) حينما يكون ذلك موجباً للإضرار بالرحى بمثل الهدم برغم أنّه كان مبنيّاً بإذن صاحب النهر.
(4) يعني: برغم أنّ النصّ مخصوص بالرحى(2).
(5) الطرق النافذة تعني: الطرق التي تنفذ إلى طريق عامّ، أو مكان مباح يجوز استطراقه.
وقد فسّرت الرواشن والأجنحة بالقول التالي:
لو أخرج خشباً من حائطه ووضعه على الجدار المقابل، سمّي ساباطاً، وإن لم يضعه على الجدار المقابل، بل أنشأ أعمدة في الطريق ووضعه عليها، سمّي جناحاً، وإن لم يضعه على الجدار المقابل ولا على أعمدة، سمّي روشناً، ويجوز فتح الروشن والجناح ما لم يضرّ بالمارّة.
(1) فإنّ هذا من أقضية رسول الله(صلى الله عليه وآله)، وظاهرها تدخّله(صلى الله عليه وآله) بما هو وليّ الأمر. راجع الوسائل، ج 25 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 8 من إحياء الموات، ص 420 ـ 422.
(2) وهو صحيحة محمّد بن الحسين أو محمّد بن الحسن، الوسائل، ج 25 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 15 من إحياء الموات، ص 431 ـ 432.
إلّا بإذن أربابها على المشهور، والأظهر جواز الأمرين مع كثرة الدور وطول المرفوعة، بل يحتمل الجواز مع عدم الأمرين (1)، وكذا فتح الأبواب(2) ولو أخرج الروشن في الطريق، فليس لمقابله منعه وإن استوعب عرض الدرب، ولو سقط فبادر مقابله لم يكن للأوّل منعه على إشكال ضعيف (3). ويستحبّ للجار الإذن في وضع خشب جاره على حائطه مع الحاجة، ولو أذن جاز الرجوع قبل
(1) الطرق المرفوعة هي الطرق المسدودة، يعني: يحتمل جواز فتح الروشن والجناح حتّى مع قلّة الدور وقصر المرفوعة.
والظاهر عدم جواز فتحهما إلّا إذا علم أنّ تكوّن الطريق كان عن طريق تتابع بناء البيوت بدون توجّه قصد لإحياء الطريق، وإلّا فإن علم بقصد إحياء الطريق، كان فتحهما تصرّفاً في الملك المشترك فيحرم، وإن شكّ في ذلك، فالأحوط أيضاً عدم الجواز؛ لأنّه بناءً على امتلاك هواء الحريم بفتح الروشن أو الجناح يتكوّن علم إجماليّ بالملكيّة المشتركة أو ملكيّة من يفتح الجناح أو الروشن لهواء الحريم، ولكلّ منهما أثر إلزاميّ، فالأثر الإلزاميّ للملكيّة المشتركة واضح، والأثر الإلزاميّ للحريم أنّ صاحب الروشن أو الجناح لو يوجد يملك هواء الحريم، ويجب احترام هذا الملك.
(2) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «في المرفوعة يجوز فتح باب بدلاً عن آخر، وأمّا إضافة باب إلى آخر فجوازها محلّ إشكال».
أقول: لا إشكال في أنّ هذا هو الأحوط(1).
(3) أفاد اُستاذنا(رحمه الله): «بل لا يخلو من وجه، فالأحوط عدم المبادرة إلّا مع انصراف الآخر عن تجديد ما انهدم». أقول: لا شكّ أنّ هذا هو الأحوط(2).
(1) لإمكان القول بأنّ اشتراكه في هذا الحريم أو في هذا الملك إنّما كان بقدر باب واحد،لا أكثر.
(2) لاحتمال تملّكه للهواء بما كان قد فعله في داخل الحريم.
الوضع وبعده، إلّا إذا لزم ضرر على واضع الخشب فلا يجوز وإن بذل الأرش.نعم، إذا حدث ضرر من ذلك على صاحب الجدار جاز له أمر جاره بالرفع بلا أرش (1). ولو تداعيا جداراً مطلقاً لايدَ عليه لأحدهما فهو للحالف مع نكول الآخر (2)، ولو حلفا أو نكلا فلهما (3)، ولو اتّصل ببناء أحدهما أو كان له عليه طرح فهو له مع اليمين، ولا يتصرّف الشريك في الحائط والدولاب والبئر والنهر بغير إذن شريكه إلّا فيما قامت السيرة على جوازه، ولا يجبر الشريك على العمارة إذا احتاجت العين المشتركة إليها.
(مسألة: 2) لا يجوز للجار أن يتصرّف في ملكه تصرّفاً يوجب الضرر المعتدّ به على جاره إذا كان الضرر غير متعارف وقوعه فيما بين الجيران، فلو تصرّف كذلك وجب عليه رفعه، إلّا إذا كان ترك التصرّف يوجب ضرراً على المالك، فيجوز له ذلك ويضمن الضرر الوارد على جاره إذا كان مستنداً إليه عرفاً على الأحوط إن لم يكن أقوى، فإذا حفر في داره بالوعةً تضرّ ببئر جاره وجب عليه طمّها، إلّا إذا تضرّر من ذلك فيضمن لجاره الضرر حينئذ ولا يجب عليه طمّها، وفي جريان الحكم المذكور لو كان حفر البئر متأخّراً عن حفر البالوعة إشكال، ولا سيّما مع التمكّن من حفر البئر في موضع آخر لا يحصل منه الضرر على البئر، بل الأظهر في هذه الصورة عدم لزوم طمِّ البالوعة وعدم ضمان الضرر الوارد على البئر.
(1) بل لا يبعد ثبوت الأرش كما أفاده اُستاذنا(قدس سره)(1).
(2) مع فرض عدم خروجه من ملكهما.
(3) مع فرض عدم خروجه من ملكهما.
(1) لأنّ إلزامه بذلك بلا أرش يعدّ عرفاً إضراراً به.
(مسألة: 3) إذا اختلف صاحب العلو وصاحب السفل كان القول قول صاحب السفل في جدران البيت (1)، وقول صاحب العلو في السقف(2) وجدران الغرفة والدرجة، وأمّا الخزانة(3) تحتها فلا يبعد كونها لصاحب السفل، وطريق العلو في الصحن بينهما والباقي للأسفل (4)، ويجوز للجار قطف(5) أغصان الشجرة عن ملكه إذا تدلّت عليه، فإن تعذّر قطعها (6). وراكب الدابّة أولى من قابض لجامها بجنايتها (7)، وصاحب الأسفل أولى بالغرفة المفتوح بابها إلى غيره
(1) يعني: مع يمينه، وكذلك المقصود في ما يأتي.
(2) يعني: السقف الذي هو أرض لصاحب العلوّ.
(3) يعني: الخزّان الذي تحت الدرج(1).
(4) يعني: أنّ الممرّ من الصحن بين باب الدار إلى درج الغرف الفوقانيّة يكون بينهما، وباقي الصحن يكون للأسفل.
(5) هذا خطأ قلميّ، أو خطأ مطبعيّ، والصحيح: «عطف» بالعين لا بالقاف.
(6) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «أنّ قطعها يكون بإذن المالك، أو بإذن وليّه الإجباريّ ـ الحاكم الشرعيّ ـ مع تعذّر إذنه وتعذّر إجباره».
وأيضاً أفاد(قدس سره): «أنّ وضع الشجرة بنحو يمتدّ إلى أرض الجار إن كان بإذنه، كان عليه أرش النقص، وإلّا فلا».
وكلا الأمرين اللذين أفادهما متين.
(7) لو اُريد توجيه عبارة الماتن ينبغي افتراض كلمة «بجنايتها» زائدة، فيصبح المعنى: أنّ راكب الدابّة هو الذي يعتبر ذا اليد على الدابّة دون القابض بلجامها.
(1) وإنّما تنزّل الماتن(رحمه الله) بالنسبة للخزّان تحت الدرج من الفتوى الصريحة بأنّه لصاحب السفل إلى قوله: «لا يبعد» لما قد يقال: من أنّ هذا الخزّان بمنزلة الهواء للدرج الذي هو لصاحب العلوّ، وفي نفس الوقت هو بيت من بيوت صاحب السفل، فهو بينهما.
مع التنازع واليمين وعدم البيّنة (1).
(مسألة: 4) الأراضي المنسوبة إلى طوائف العرب والعجم وغيرهم لمجاورتها لبيوتهم ومساكنهم من دون تملّكهم لها بالإحياء أو السبق والتصرّف بعنوان الملك باقية على إباحتها الأصلية، فلا يجوز لهم منع غيرهم عن الانتفاع بها، ولا يجوز لهم أخذ الاُجرة ممّن ينتفع بها، وإذا قسّموها فيما بينهم لرفع التشاجر والنزاع لا تكون القسمة صحيحة، بل لكلٍّ من المتقاسمين التصرّف فيما يختصّ بالآخر بحسب القسمة. نعم، إذا كانوا يحتاجون إليها لرعي الحيوانات أو نحو ذلك كانت من حريم أملاكهم، وحينئذ لا يجوز لغيرهم التصرّف فيها بنحو يزاحمهم ويعطّل حوائجهم، كما عرفت سابقاً.
(مسألة: 5) إذا سبق إنسان إلى أرض عامرة ملكها (2)، ولا يحصل السبق إليها إلّا بالاستيلاء عليها وكونها تحت سلطانه وخروجها من سلطان غيره إمّا بتحجير عليها(3) أو زرعها أو نحو ذلك ممّا يوجب المنع عن غيره من الاستيلاء عليها. وإذا سبق إلى أرض ميّتة لم يملكها إلّا بالإحياء (4). نعم، إذا حجّرها كان له
(1) قوله: «وصاحب الأسفل أولى بالغرفة المفتوح بابها إلى غيره مع التنازع واليمين وعدم البيّنة» العبارة غامضة، ولعلّ فيها خطأً، ولعلّ المقصود: أنّنا لو فرضنا جارين، وكانت هناك غرفة خارجة من بطن بناية أحد الجارين، ولكن بابها مفتوح إلى الجار الآخر، لا إلى البناية التي وقعت الغرفة في بطنها، فهذه الغرفة لدى النزاع تكون للجار الذي يفتح بابها عليه مع اليمين وعدم البيّنة.
(2) بل كان له فيها حقّ الانتفاع.
(3) التحجير الذي يكون مقدّمة للاستفادة العمليّة من قبل هذا الإنسان المسلم دون مجرّد الحيازة البحت لأجل البيع مثلاً.
(4) بل له حقّ الأولويّة فيها، وتبقى رقبة الأرض للإمام.
حقّ التحجير (1)، ويكفي في حصول التحجير بناء الجدار المحيط بها، بل بناء الأساس له، بل حفرها لبناء الأساس على نحو يكون له أهمّيّة في نظر العرف.
(مسألة: 6) الإعراض عن الملك لا يوجب ارتفاع الملكيّة (2). نعم، إذا سبق إليه من تملّكه ملكه، وإذا لم يسبق إليه أحد فهو على ملك مالكه، وإذا مات فهو لوارثه لا يجوز التصرّف فيه إلّا بإعراض منه.
(1) هذا إذا كان التحجير مقدّمة للإحياء.
(2) قال اُستاذنا(رحمه الله): «لا يبعد أنّه يوجب ذلك». أقول: ويترتّب على ذلك أنّه إذا مات، لم ينتقل إلى وارثه حتّى يحرم على غيره تملّكه إلّا بإعراض آخر من الوارث، وبما أنّ هذا المطلب غير مفهوم عرفاً، أي: أنّه لو مات المالك الذي أعرض عن ملكه، ففي الفهم العرفيّ لا ينتظر من أراد تملّكه إعراضاً آخر من وارث المالك الأوّل، فلا يبعد القول بأنّ الإعراض مسقط للملكيّة عرفاً.
(مسألة: 1) يكره الدين مع القدرة (1)، ولو استدان وجب نيّة القضاء، والقرض أفضل من الصدقة، ويحرم اشتراط زيادة في القدر أو الصفة على المقترِض، ولا فرق بين أن تكون الزيادة راجعةً للمقترض وغيره. فلو قال: « أقرضتك ديناراً بشرط أن تهب زيداً أو المسجد أو المأتم درهماً » لم يصحَّ، وكذا إذا اشترط أن يعمر المسجد أو يقيم المأتم أو نحو ذلك ممّا لوحظ فيه المال، فإنّه يحرم ويبطل القرض بذلك (2)، ويجوز قبولها مطلقاً من غير شرط، كما يجوز اشتراط ما هو واجب على المقترِض مثل: « أقرضتك بشرط أن تؤدّي زكاتك أو دين زيد » ممّا كان مالا لازم الأداء، وكذا اشتراط ما لم يلحظ فيه المال مثل: أن
(1) لعلّنا لا نشكّ في كراهته مع القدرة في الحالات الاعتياديّة؛ وذلك ـ على الأقلّ ـ لكونه خلاف عزّ المؤمن ووقاره، ولو شككنا في ذلك، فلا أقلّ من أنّنا لا نشكّ في أنّ مقتضى الاحتياط الاستحبابيّ تركه.
(2) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «أنّه يبطل القرض إذا كان المشترط ملحوظاً قيداً في عوض القرض، بأن كان القرض مضموناً بالقيمة معه، وأمّا إذا كان مأخوذاً بنحو الشرط في ضمن العقد، فالحكم ببطلان أصل القرض لا يخلو من إشكال وإن كان هو الأحوط».
أقول: الأحوط وجوباً إن لم يكن الأقوى بطلان القرض في هذا الفرض أيضاً (1).
(1) وتوضيح المطلب بنحو يتّضح أساس البحث هو: أنّ عمدة الدليل على مبطليّة الربا
←
تدعو لي، أو تدعو لزيد، أو تصلِّي أنت، أو تصوم. ولا فرق بين أن ترجع فائدته للمقرِض أو المقترِض وغيرهما، فالمدار في المنع ما لوحظ فيه المال ولم يكن ثابتاً بغير القرض، فيجوز شرط غير ذلك. ولو شرط موضع التسليم لزم، وكذا إذا اشترط الرهن، وفي جواز اشتراط الأجل فيه إشكال، والمشهور أنّه لا يتأجّل بذلك، ولا يخلو من نظر (1). ولو شرط تأجيله في عقد لازم صحّ ولزم الأجل.
(1) لو أقرض مالاً إلى أجل مسمّىً لم يجز له إجبار المستدين على الأداء قبل حلول الأجل، وكذلك لو أقرضه وشرط ضمن عقد القرض الأجل.
→
المحرّمة للقرض وجهان:
أحدهما: أنّ القرض حقيقته عقد واحد، وهو التمليك المضمون، فإذا بطل المضمون به، بطل القرض.
وثانيهما: ما قد يستدلّ به على بطلان القرض من بعض الروايات، وعمدتها رواية واحدة، وهي صحيحة يعقوب بن شعيب عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال: «سألته عن الرجل يسلم في بيع أو تمر عشرين ديناراً، ويقرض صاحب السلم عشرة دنانير أو عشرين ديناراً، قال: لا يصلح إذا كان قرضاً يجرّ شيئاً، فلا يصلح [يعني: يقرض المشتري البايع عشرة دنانير أو عشرين ليبيعه التمر سلماً، فهذا القرض يجرّ النفع المُلزِم].
قال: وسألته عن رجل يأتي حريفه وخليطه، فيستقرض منه الدنانير فيقرضه، ولولا أن يخالطه ويحارفه ويصيب عليه لم يقرضه، فقال: إن كان معروفاً بينهما فلا بأس، وإن كان إنّما يقرضه من أجل أنّه يصيب عليه فلا يصلح». الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 19 من الدين والقرض، ح 9، ص 356، بناءً على استظهار رجوع النهي إلى نفس القرض، لا إلى مجرّد الربا.
فإن اكتفينا في الاستدلال لمبطليّة الربا للقرض بالوجه الأوّل، اتّجه ما أفاده اُستاذنا(قدس سره): من أنّه إذا كان الربا مأخوذاً بنحو الشرط في ضمن العقد، فالشرط الفاسد لا يفسد العقد.
←
(مسألة: 2) كلّ ما ينضبط وصفه وقدره صحّ قرضه، وذو المثل يثبت في الذمّة مثله، وغيره قيمته وقت التسليم (1).
(مسألة: 3) إذا أقرض إنسان عيناً فقبل المقترِض فرجع في القرض وطالب بالعين لا يجب إعادة العين بدون اختيار المقترض (2).
(مسألة: 4) لا يتأجّل الدين الحالّ إلّا باشتراطه في ضمن عقد لازم (3)، ويصحّ تعجيل المؤجّل بإسقاط بعضه، ولا يصحّ تأجيل الحالّ بإضافة شيء.
(1) يقصد الماتن: أنّ مال القرض لو كان قيميّاً، فعلى المقترض قيمة العين المقترضة التي كانت وقت تسليم القرض للمقترض، ولكنّا لا نؤمن بأصل انقسام الأعيان إلى المثليّات والقيميّات، وعليه فما لا يوجد له مثل كان على المقترض أداء قيمته يوم إرجاع القرض إلى المقرض.
(2) إن كانت العين لا زالت موجودة، وقلنا بأنّ القرض عقد جائز، كان من حقّ المقرض استرجاع العين عن طريق فسخ القرض، لا عن طريق المطالبة بما تعلّق بذمّة المقترض ممّا كان القرض مضموناً به، وإن قلنا بأنّ القرض عقد لازم كما هو الحقّ بمقتضى عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾، ولكن كان المقرض قد جعل لنفسه حقّ الفسخ، فأيضاً كان من حقّ المقرض استرجاع العين عن طريق فسخ القرض.
(3) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): أنّ بالإمكان تصوير التأجيل بعقد آخر أيضاً، لا بالشرط في ضمن عقد، ومثاله ما إذا اتّفقا على تأجيله في مقابل رفع الأجل عن دين آخر، فيكون الأجل لأحد الدينين ورفعه عن الآخر هما مقوّمي العقد الجديد، لا أنّ التأجيل شرط في ضمن العقد. ونِعْمَ ما أفاده(قدس سره).
→
أمّا إذا قبلنا أيضاً الاستدلال بالرواية الماضية باستظهار تعلّق النهي بذات القرض، فيمكن دعوى إطلاقها لفرض ما إذا كان الربا على شكل الشرط في ضمن العقد، وأنّ هذا عرفاً أيضاً يعتبر قرضاً جرّ نفعاً محرّماً.
(مسألة: 5) لو غاب الدائن وانقطع خبره وجب على المستدين نيّة القضاء والوصيّة عند الوفاة، فإن جهل خبره ومضت مدّة يقطع بموته فيها سلّم إلى ورثته، ومع عدم معرفتهم يتصدّق به عنهم (1).
(مسألة: 6) لو اقتسم الشريكان الدين لم يصحَّ، بل الحاصل لهما والتالف منهما (2).
(مسألة: 7) يصحّ بيع الدين بالحاضر وإن كان أقلّ منه(3) إذا كان من غير
(1) يجوز تقسيم المال على الورثة برغم عدم القطع بموته في حالتين:
الحالة الاُولى: إذا مضت على غيبته عشر سنين(1).
والحالة الثانية: إذا تمّ الفحص الكامل عنه أربع سنين، والأحوط وجوباً في هذه الحالة شرط كون الورثة ملاء حتّى يلتزموا بإرجاع المال إلى المفقود لو رجع بعد ذلك(2).
(2) وإن كان الأحوط استحباباً التصالح بينهما(3).
(3) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «وفي هذه الحالة الأحوط استحباباً للمشتري أن لا يأخذ من المدين إلّا ما يعادل ما دفعه إلى الدائن في القيمة». أقول: هذا احتياط حسن(4).
(1) لصحيح عليّ بن مهزيار. الوسائل، ج 26 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 6 من ميراث الخنثى وما أشبهه، ح 7، ص 299.
(2) لاختلاف لغة الأخبار في اشتراط الفحص أو اشتراط ملاءة الورثة، فالأحوط الجمع بينهما. راجع روايات نفس الباب المشارإليه، ح 5 و6 و8 و9.
(3) وتوضيح الأساس بنحو الإشارة هو: أنّ أكثر النصوص ـ وفيها الصحاح ـ دلّت على ما في المتن. راجع الوسائل، ج 19 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 6 من الشركة، ص 12 ـ 13، وج 18، ب 29 من الدين والقرض، ح 1، ص 371، ولكن يعارضها صحيح عليّ بن جعفر في نفس المجلّد 18، ح 2 في نفس الصفحة، لكنّه ساقط بإعراض الأصحاب أو الغالبيّة العظمى منهم عنه، وفي نفس الوقت نقول بسبب هذا التعارض: إنّ الأحوط استحباباً هو التصالح بينهما.
(4) والسبب في هذا الاحتياط خبر لم يتمّ سنداً تارةً عن الباقر(عليه السلام)، واُخرى عن الرضا(عليه السلام)، قال في الأوّل: «يردّ الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشترى به من الرجل الذي له الدين»، وقال في الثاني:
←
جنسه أو لم يكن ربويّاً، ولا يصحّ بدين مثله إذا كان ديناً قبل العقد، ولا فرق في المنع بين كونهما حالّين ومؤجّلين ومختلفين، ولو صار ديناً بالعقد بطل في المؤجّلين وصحّ في غيرهما (1)، ولو كان أحدهما ديناً قبل العقد والآخر ديناً بعد العقد صحّ(2) إلّا في بيع المسلم فيه قبل حلوله مطلقاً (3)، وفي المنع عن بيعه
(1) الأحوط وجوباً إذا صار كلاهما أو أحدهما ديناً بالعقد هو التقايل(1).
(2) قد عرفت أنّ الأحوط وجوباً إذا صار كلاهما أو أحدهما ديناً بالعقد هو التقايل.
(3) بطلان بيع المسلم فيه بنقد قبل حلوله حكم احتياطيّ(2).
←
→
«يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين وبرئ الذي عليه المال من جميع ما بقي عليه» راجع الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 15 من الدين والقرض، ح 2، ص 347، وح 3، ص 348.
(1) لأنّ الدليل على بطلان بيع الدين بالدين هو حديث طلحة بن زيد عن الصادق(عليه السلام) عن رسول الله(صلى الله عليه وآله): «لا يباع الدين بالدين» وطلحة بن زيد ثقة بدليل رواية صفوان بن يحيى عنه، مضافاً إلى أنّ الشيخ الطوسيّ(قدس سره) قال بشأنه: «عامّيّ المذهب، إلّا أنّ كتابه معتمد».
وفي معناه احتمالان:
الاحتمال الأوّل: أن يكون المقصود الدين الثابت من قبل، فلو باع زيد المال الذي له على عمرو بمال لعمرو على خالد، بطل.
والاحتمال الثاني: أن يشمل الدين ما يخلقه بنفس هذا البيع.
فإن باع ديناً بدين ثابتين من قبل، فهذا هو المتيقّن بطلانه.
وإن كان كلاهما أو أحدهما ديناً مخلوقاً بنفس هذا البيع، فهناك تشكيك في دخوله في إطلاق الحديث، فلا يترك الاحتياط بالتقايل.
(2) لأ نّني لم أرَ دليلاً على عدم جواز بيع المسلم فيه قبل حلول أجله إلّا رواية واحدة، وهي رواية خالد بن حجّاج الكرخيّ في الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 16 من
←
بعد حلوله بمؤجّل ومطلق بيع الحالّ بالمؤجّل فضلا عن بيع المؤجّل بالمؤجّل تأمّل (1).
(مسألة: 8) يجوز للمسلم قبض دينه من الذمّيّ من ثمن ما باعه من المحرّمات، ولو أسلم الذمّيّ بعد البيع استحقّ المطالبة بالثمن (2).
→
نعم، بيعه حتّى بعد حلوله بأزيد من الثمن الأصليّ غير جائز(1).
(1) العبارة في غاية التشويش، ولم أتثبّت من معنىً واحد، وعلى أيّ حال فقد عرفت آراءنا في كلّ الشقوق السابقة.
(2) يقصد: لو أنّ ذمّيّاً باع خمراً أو خنزيراً من ذمّيّ، ثُمّ أسلم البايع قبل استلام ثمن الخمر والخنزير، استحقّ مطالبة الذمّيّ المشتري بثمن خمره وخنزيره(2).
أحكام العقود، ح 19، ص 70: «قلت لأبي عبدالله(عليه السلام): أشتري الطعام إلى أجل مسمّىً، فيطلبه التجّاربعد ما اشتريته قبل أن أقبضه، قال: لا بأس أن تبيع إلى أجل كما اشتريت...» ولم أرَ توثيقاً لخالد بن حجّاج الكرخيّ.
(1) لروايات في الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 11 من السلف، ح 1 و9 و14 و15 و16، ص 304 ـ 310.
(2) بعد تسليم جواز أخذ المسلم دينه من الذمّيّ من ثمن بيع ذاك الذمّيّ خمره وخنزيره لا يبقى شكّ في هذه المسألة، بلا حاجة إلى الاستدلال عليها بمقطوعة يونس الواردة في المجوسيّ في الوسائل، ج 17 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 57 ممّا يكتسب به، ح 2، ص 227، وهي ساقطة سنداً بالقطع، وبإسماعيل بن مرار.
أمّا أصل المطلب، أعني: جواز أخذ المسلم دينه من الذمّيّ من ثمن خمره وخنزيره، فهو ثابت بالروايات الوارد بعضها في الذمّيّ، والمنصرف إطلاق بعضها إليه بحسب أجواء زمن صدورها. راجع الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 28 من الدين والقرض، ص 370، وج 17 بحسب تلك الطبعة، ب 60 ممّا يكتسب به، ص 232 ـ 233.
ولابدّ فيه من الإيجاب والقبول من أهله (1)، وفي اشتراط الإقباض إشكال أقواه ذلك (2)، ويشترط فيه: أن يكون المرهون عيناً مملوكةً(3) يمكن قبضه ويصحّ بيعه على حقٍّ ثابت في الذمّة، عيناً كان أو منفعة، ويقف رهن غير المملوك على الإجازة، ولو ضمّها(4) لزمه في ملكه، ويلزم من جهة الراهن بل المرتهن أيضاً وإن كان له إسقاط حقّه منه (5). ورهن الحامل ليس رهناً للحمل وإن
(1) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «أنّ المرتهن لا يشترط فيه عدم الحجر، وكذلك الراهن إذا لم تكن العين المرهونة ملكاً له» وكلامه(قدس سره) واضح الصحّة.
(2) خلافاً لاُستاذنا الشهيد(قدس سره) الذي قال: «القوّة غير مسلّمة»(1).
(3) قال اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «بل يكفي كونها ممّا يصحّ بيعها ولو على أساس تعلّق حقّ بها [قابل للانتقال] كالأرض المحجّرة مثلاً»، وهو كلام متين.
(4) الظاهر: أنّ هذا غلط قلميّ أو مطبعيّ، والصحيح: «ولو ضمّهما» يعني: لو ضمّ في رهنه ما كان مملوكاً له مع ما جعله رهناً فضولة، لزمه رهنه في ما هو مملوك له، وبقي رهن المضموم إليه متوقّفاً على إجازة المالك.
(5) الرهن إنّما يلزم من ناحية الراهن لا المرتهن، كما أفاد ذلك اُستاذنا الشهيد
←
(1) القوّة سليمة؛ لصحيح محمّد بن قيس عن أبي جعفر(عليه السلام) قال: «لا رهن إلّا مقبوضاً»ـ الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 3 من الرهن، ح 1، ص 383 ـ الذي ظاهره: أنّ العين المرهونة ليست مرهونة شرعاً إلّا إذا قُبضت.
تجدّد (1)، وفوائد الرهن للمالك. والرهن على أحد الدينَين ليس رهناً على الآخر، ولو استدان آخر وجعل الرهن على الأوّل رهناً عليهما صحّ (2). وللوليّ الرهن مع مصلحة المولَّى عليه. وكلّ من الراهن والمرتِهن ممنوع من التصرّف بغير إذن صاحبه (3)، ولو شرط المرتهن في عقد الرهن استيفاء منافع العين في مدّة الرهن مجّاناً لم تبعد الصحّة، وإن قيل بالبطلان (4)، وأولى منه ما لو شرط استيفاءها
→
وغيره، ولعلّ مقصود الماتن: أنّه يلزم المرتهن الاكتفاء بذاك الرهن، فليس له حقّ مطالبة رهن أفضل بعد ما قبل بذاك الرهن. نعم، له أن يسقط حقّه من هذا الرهن من دون مطالبة ما هو أفضل.
(1) إن كان الحمل ثابتاً قبل الرهن، كحمل الشجر للثمر، أو الدابّة للحمل، احتمل دعوى الظهور العرفيّ لكون الارتهان شاملاً للحمل، أمّا لدى التجدّد فعدم ظهور من هذا القبيل واضح، ومقصود الماتن من كلمة «وإن تجدّد» دفع توهّم أنّ تجدّد الحمل في داخل مدّة الارتهان يوجب دخوله في الرهن؛ لأنّه تجدّد في زمن حقّ المرتهن، فانبسط الحقّ عليه.
(2) أي: لو استدان ديناً آخر من نفس الدائن الأوّل، واتّفقا على أن يكون الرهن الأوّل رهناً على كلا الدينين، صحّ.
(3) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «الظاهر: عدم كون الراهن ممنوعاً من التصرّفات غير المنافية لحقّ الرهانة»، وهذا كلام متين في ما إذا لم يوجب ذلك إخراج العين المرهونة من قبضة المرتهن؛ لأنّه لو أوجب إخراجها من قبضته، صار منافياً لحقّ الرهانة بناءً على ما اخترناه: من كون الرهن مشروطاً بالقبض، فمثلاً بيع العين المرهونة جائز للراهن، لكنّه يبقى بيعاً على عين محمّل بحقّ الرهانة، ومع عدم اطّلاع المشتري حين الشراء يحصل له حقّ فسخ البيع.
(4) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «وهو ـ إن لم يكن أقوى ـ أحوط». ونِعْمَ ما أفاد(1).
(1) لشبهة الربا.
بالاُجرة (1)، ولو اشترط استيفاءها مدّةً لزم العمل بالشرط إلى نهاية المدّة وإن برئت ذمّة الراهن من الدين (2)، ولو شرط في عقد الرهن وكالة المرتهن أو غيره في البيع لم ينعزل مادام حيّاً، ولو أوصى إليه لزم (3). وحقّ الرهانة موروث (4)، والمرتهن أمين لايضمن بدون التعدّي، فيضمن به مثله إن كان مثليّاً، وإلّا قيمته يوم التلف (5)، والقول قوله مع يمينه في قيمته وعدم التفريط، وقول الراهن في قدر الدين، وهو أحقّ به من باقي الغرماء إذا صار الراهن مفلَّساً. ولو فضل من الدين شيء شارك في الفاضل (6)، ولو فضل من الرهن وله دين بغير رهن تساوى الغرماء فيه. ولو تصرّف المرتهِن بدون إذن الراهن ضمن وعليه الاُجرة، ولو أذن الراهن في البيع قبل الأجل فباع لم يتصرّف في الثمن إلّا بإذن الراهن حتّى بعد الأجل، وإذا لم يأذن في الاستيفاء حينئذ جاز للمرتهن الاستيفاء بلا إذن، كما أنّه لو لم يأذن في البيع حينئذ وامتنع من وفاء الدين جاز للمرتهن البيع والاستيفاء بلا إذن، والأحوط استحباباً مراجعة الحاكم الشرعيّ، ولو خاف المرتهن جحود
(1) قال اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «بدون محاباة، وإلّا فهو كسابقه». ونِعْمَ ما أفاد أيضاً (1).
(2) قد عرفت الاستشكال في أصل الاشتراط.
(3) كأنّ المقصود: أنّه أوصى الراهن لأحد بالوكالة في البيع مع فرض اجتماع شرائط الوصيّة.
(4) أي: ما دام الدين باقياً فحقّ الرهانة متعلّق بالعين لصالح المرتهن، فلو مات المرتهن كان وارثه وارثاً لهذا الحقّ.
(5) بل قيمته يوم الأداء؛ لأنّنا لا نفرّق بين المثليّات والقيميّات.
(6) أي: اشترك مع باقي الغرماء في ما بقي من الدين.
(1) لأنّه مع المحاباة ترجع أيضاً شبهة الربا.