(1) في باب الملك والغصب لا معنى لعدّ الحرمة العقليّة في عرض الحرمة الشرعيّة؛ فإنّ الحرمة العقليّة لا معنى لها إلّا القبح العقليّ، فإن كانت الملكيّة شرعيّة كان القبح العقليّ لغصبها في طول الحرمة الشرعيّة، وإن كانت الملكيّة عقلائيّة كان قبح الغصب أمراً عقلائيّاً لا عقليّاً، وإن كانت الملكيّة بجعل ظالم فلا قيمة لها عقلاً.

(2) إن فاتت المنفعة تحت يده من دون استيفائه لها: فإن كان قد فوّت المنفعة على المالك، فلا إشكال في ضمانه لها، وإن لم يكن قد فوّت المنفعة على المالك؛ لأنّ المالك لم يكن يستوفيها على تقدير عدم ظلم هذا الظالم، فلا هي منفعة مستوفاة من قبل هذا الظالم، ولا هي فائتة على المالك، فالضمان هنا للمنفعة غير واضح.

(3) فلو علمنا أنّ الدابّة كانت تشرد حتّى على تقدير عدم إمساك هذا الظالم لمالكها؛ لكون الدابّة بصدد الشرود وهي أقوى من المالك أو أنّ البساط كان يسرق حتّى لولا منع

←

→

هذا الظالم للمالك من القعود عليه؛ لأنّه كان قد هجم عليه السارق وهو أقوى من المالك، فلم يستند الإتلاف إلى هذا المانع، فلا ضمان عليه. أمّا إذا كان يحتمل عادةً عدم وقوع الشرود أو السرقة لولا منع المانع، فهذا كاف عرفاً في استناد الاتلاف إلى هذا المانع.

وهذا هو المفهوم من تعليق اُستاذنا الشهيد(قدس سره) على عبارة الماتن في المقام.

(1) الأفضل حذف كلمة «خاصّاً» حتّى يصبح المقصود من العبارة أوضح.

(2) ينبغي هنا إضافة كلمة «ثابتٌ»؛ كي تنفع في استقامة العبارة ووضوحها.

وأفاد هنا اُستاذنا الشهيد(قدس سره) ـ ونِعمَ ما أفاد ـ أنّه: «يضمن صاحب الجدار إذا كانت الحادثة في الطريق العامّ ولو لم يكن تداعي الجدار بفعله، ويضمن في غير ذلك [يعني: إذا

←

→

كان مرور المارّ في ذاك الطريق صدفةً نادرة] إذا كان تداعي الجدار بفعله، ولكن إذا كان مالك العين التالفة ملتفتاً إلى إمكان انهدام الجدار ومع هذا وضع ماله بنحو أدّى إلى تلفه بالانهدام سقط الضمان عن صاحب الجدار على أيّ حال».

(1) نحن لا نؤمن بانقسام الأعيان إلى المثليّات والقيميّات، فدائماً نقول في ما لو أعوز المثل: إنّ عليه قيمة يوم الأداء، ولو وجد المثل ـ ولو صدفةً ـ فعليه المثل. نعم، لو أنّ مالك المثل لم يقبل بيعه على الغاصب إلّا بقيمة مجحفة، فلا يبعد سقوط وجوب تحصيله على الغاصب كي يؤدّيه إلى المغصوب منه، فبإمكانه أن يعود إلى دفع قيمة يوم الأداء العادلة.

(2) يعني: لو أنّ المغصوب زاد قيمةً بسبب السوق، بمثل قلّة العرض أو كثرة الطلب، ثُمّ نقصت القيمة، لم يضمنها.

(3) يعني: لو أنّ المغصوب زاد قيمةً بسبب تجدّد صفة فيه، ثُمّ تلفت الصفة، ضمن الغاصب قيمة الصفة.

(1) العبارة غامضة، ولعلّ فيها خطأً، وكأنّ المقصود: أنّه لو زادت قيمة النقص، كما لو أصبح الفارق في السعر بين العبد المجبوب والعبد الصالح أكثر من ذي قبل ـ ولقطع ذكر الحرّ قيمة مقدّرة وهي الدية الكاملة ـ كان للمغصوب منه الأرش، وهو الفارق الفعليّ بين الصحيح والمعيب، لا دية الجناية على الحرّ، فلعلّ كلمة: «دية الجناية» خطأ، والصحيح: «الأرش»، أو «أرش الجناية».

أمّا لو كان المقصود: أنّه ليست العبرة بزيادة قيمة النقص وقلّتها، وإنّما العبرة بدية الجناية المقدّرة، فهذا الكلام غير وجيه.

(2) أي: أنّ من حقّ الغاصب استرجاع تلك الزيادة العينيّة التي هي ملك له، كما لو غصب الثوب وأضاف إليه أزراراً، فمن حقّه استرجاع تلك الأزرار؛ لأنّها ملكه، أمّا الزيادة التي تكون من قبيل نموّ الحيوان، أو الشجر، أو نتاجهما، فهي ملك المغصوب منه وإن كانت بفعل الغاصب، كما صرّح بذلك اُستاذنا الشهيد(قدس سره) في تعليقه على عبارة الماتن في المقام.

(3) يعني: لو استرجع الغاصب ما يكون من قبيل الأزرار التي كان قد أضافها على الثوب، وكان استرجاعه ممّا يستوجب نقصان عينه، فليس له الرجوع إلى مالك الثوب بأرش تلك العين.

(4) ينبغي أن يكون المقصود هو المزج الذي يمتنع عن التمييز بينهما والفصل.

(5) أفاد اُستاذنا: أنّ الظاهر أنّ المزج بالأجود أو الأدون يعتبر من التلف، فللمغصوب منه مطالبة الغاصب بالمثل أو القيمة، كما أنّ له الاكتفاء بالتالف ومرجع الاكتفاء بالتالف إلى المشاركة على النحو المذكور في المتن. وكلامه(قدس سره)مطابق لفهم العُرف.

(1) بل يصدق التلف عرفاً كما مضى في الفرع السابق، فللمالك مطالبة المثل أو القيمة، فإن وافق المالك على الاكتفاء بالتالف، حصلت الشركة على النحو المذكورفي المتن.

(2) قوله: «ولو اشتراه جاهلاً بالغصب» ينبغي لاستقامة العبارة وتوضيحها أن تُغيّر بتعبير: «ولو اشتراه أحدٌ جاهلاً بالغصب».

(3) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «لا يبعد أن يكون له ذلك؛ لأنّ مرجع حالة الغاصب إلى الإكراه على الجامع بين التنازل عن العين المغصوبة وصرف المبلغ المذكور» ونِعمَ ما أفاده.

(1) المعطن والعطن: مَبرك الإبل عند الماء لتشرب.

(2) المقياس أساساً هو الضرر، وليس الألف والخمسمئة⁽¹⁾.

(3) أي: لمن هو في الأرض الأعلى.

(4) أي: كعب القدم.

→

وتعارضها رواية السكونيّ في نفس المصدر، ح 2 عن أبي عبدالله(عليه السلام) عن رسول الله(صلى الله عليه وآله)، وفي ج 25 بحسب تلك الطبعة، ب 11 من إحياء الموات، ح 5، ص 426، وكذلك الحديث 6 من نفس الباب والصفحة عن مسمع بن عبدالملك عن أبي عبدالله(عليه السلام) عن رسول الله(صلى الله عليه وآله): «والطريق يتشاحّ عليه أهله فحدّه سبع أذرع»، وهما: إمّا تُسقطان بضعف السند، أو تُحمَلان جمعاً على الاستحباب.

(1) دليل الألف في الرخوة والخمسمئة في الصلبة ليس تامّاً سنداً، وهو رواية محمّد بن عبدالله بن هلال عن عقبة بن خالد ـ ولا دليل على وثاقتهما غير وقوعهما في أسانيد كامل الزيارات ـ عن أبي عبدالله(عليه السلام) قال: «يكون بين البئرين إذا كانت أرضاً صلبة خمسمئة ذراع، وإذا كانت أرضاً رخوة فألف ذراع». الوسائل ج 25 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 11 من إحياء الموات، ح 3، ص 425، في حين أنّ صحيحة محمّد بن الحسين، أو محمّد بن الحسن تقول: «كتبت إلى أبي محمّد(عليه السلام): رجل كانت له قناة في قرية، فأراد رجل أن يحفر قناة اُخرى إلى قرية له، كم يكون بينهما في البعد حتّى لا تضرّ إحداهما بالاُخرى في الأرض إذا كانت صلبة أو رخوة؟ فوقّع(عليه السلام): على حسب أن لا تضرّ إحداهما بالاُخرى إن شاء الله». الوسائل، نفس المجلّد، ب 14 من تلك الأبواب، ص 431.

(1) أي: شراك النعل، وقد أفاد اُستاذنا(رحمه الله): «أنّ هذه التقديرات في النخل والزرع حسبيّة، مبنيّة على تقدير وليّ الأمر للمصلحة ومقدار الحاجة»، ونِعمَ ما أفاد⁽¹⁾.

(2) أي: للإمام أن يحمي المرعى للمصالح العامّة حتّى لو لم يكن بإحيائه.

(3) حينما يكون ذلك موجباً للإضرار بالرحى بمثل الهدم برغم أنّه كان مبنيّاً بإذن صاحب النهر.

(4) يعني: برغم أنّ النصّ مخصوص بالرحى⁽²⁾.

(5) الطرق النافذة تعني: الطرق التي تنفذ إلى طريق عامّ، أو مكان مباح يجوز استطراقه.

وقد فسّرت الرواشن والأجنحة بالقول التالي:

لو أخرج خشباً من حائطه ووضعه على الجدار المقابل، سمّي ساباطاً، وإن لم يضعه على الجدار المقابل، بل أنشأ أعمدة في الطريق ووضعه عليها، سمّي جناحاً، وإن لم يضعه على الجدار المقابل ولا على أعمدة، سمّي روشناً، ويجوز فتح الروشن والجناح ما لم يضرّ بالمارّة.

(1) فإنّ هذا من أقضية رسول الله(صلى الله عليه وآله)، وظاهرها تدخّله(صلى الله عليه وآله) بما هو وليّ الأمر. راجع الوسائل، ج 25 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 8 من إحياء الموات، ص 420 ـ 422.

(2) وهو صحيحة محمّد بن الحسين أو محمّد بن الحسن، الوسائل، ج 25 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 15 من إحياء الموات، ص 431 ـ 432.

(1) الطرق المرفوعة هي الطرق المسدودة، يعني: يحتمل جواز فتح الروشن والجناح حتّى مع قلّة الدور وقصر المرفوعة.

والظاهر عدم جواز فتحهما إلّا إذا علم أنّ تكوّن الطريق كان عن طريق تتابع بناء البيوت بدون توجّه قصد لإحياء الطريق، وإلّا فإن علم بقصد إحياء الطريق، كان فتحهما تصرّفاً في الملك المشترك فيحرم، وإن شكّ في ذلك، فالأحوط أيضاً عدم الجواز؛ لأنّه بناءً على امتلاك هواء الحريم بفتح الروشن أو الجناح يتكوّن علم إجماليّ بالملكيّة المشتركة أو ملكيّة من يفتح الجناح أو الروشن لهواء الحريم، ولكلّ منهما أثر إلزاميّ، فالأثر الإلزاميّ للملكيّة المشتركة واضح، والأثر الإلزاميّ للحريم أنّ صاحب الروشن أو الجناح لو يوجد يملك هواء الحريم، ويجب احترام هذا الملك.

(2) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «في المرفوعة يجوز فتح باب بدلاً عن آخر، وأمّا إضافة باب إلى آخر فجوازها محلّ إشكال».

أقول: لا إشكال في أنّ هذا هو الأحوط⁽¹⁾.

(3) أفاد اُستاذنا(رحمه الله): «بل لا يخلو من وجه، فالأحوط عدم المبادرة إلّا مع انصراف الآخر عن تجديد ما انهدم». أقول: لا شكّ أنّ هذا هو الأحوط⁽²⁾.

(1) لإمكان القول بأنّ اشتراكه في هذا الحريم أو في هذا الملك إنّما كان بقدر باب واحد،لا أكثر.

(2) لاحتمال تملّكه للهواء بما كان قد فعله في داخل الحريم.

(1) بل لا يبعد ثبوت الأرش كما أفاده اُستاذنا(قدس سره)⁽¹⁾.

(2) مع فرض عدم خروجه من ملكهما.

(3) مع فرض عدم خروجه من ملكهما.

(1) لأنّ إلزامه بذلك بلا أرش يعدّ عرفاً إضراراً به.

(1) يعني: مع يمينه، وكذلك المقصود في ما يأتي.

(2) يعني: السقف الذي هو أرض لصاحب العلوّ.

(3) يعني: الخزّان الذي تحت الدرج⁽¹⁾.

(4) يعني: أنّ الممرّ من الصحن بين باب الدار إلى درج الغرف الفوقانيّة يكون بينهما، وباقي الصحن يكون للأسفل.

(5) هذا خطأ قلميّ، أو خطأ مطبعيّ، والصحيح: «عطف» بالعين لا بالقاف.

(6) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «أنّ قطعها يكون بإذن المالك، أو بإذن وليّه الإجباريّ ـ الحاكم الشرعيّ ـ مع تعذّر إذنه وتعذّر إجباره».

وأيضاً أفاد(قدس سره): «أنّ وضع الشجرة بنحو يمتدّ إلى أرض الجار إن كان بإذنه، كان عليه أرش النقص، وإلّا فلا».

وكلا الأمرين اللذين أفادهما متين.

(7) لو اُريد توجيه عبارة الماتن ينبغي افتراض كلمة «بجنايتها» زائدة، فيصبح المعنى: أنّ راكب الدابّة هو الذي يعتبر ذا اليد على الدابّة دون القابض بلجامها.

(1) وإنّما تنزّل الماتن(رحمه الله) بالنسبة للخزّان تحت الدرج من الفتوى الصريحة بأنّه لصاحب السفل إلى قوله: «لا يبعد» لما قد يقال: من أنّ هذا الخزّان بمنزلة الهواء للدرج الذي هو لصاحب العلوّ، وفي نفس الوقت هو بيت من بيوت صاحب السفل، فهو بينهما.

(1) قوله: «وصاحب الأسفل أولى بالغرفة المفتوح بابها إلى غيره مع التنازع واليمين وعدم البيّنة» العبارة غامضة، ولعلّ فيها خطأً، ولعلّ المقصود: أنّنا لو فرضنا جارين، وكانت هناك غرفة خارجة من بطن بناية أحد الجارين، ولكن بابها مفتوح إلى الجار الآخر، لا إلى البناية التي وقعت الغرفة في بطنها، فهذه الغرفة لدى النزاع تكون للجار الذي يفتح بابها عليه مع اليمين وعدم البيّنة.

(2) بل كان له فيها حقّ الانتفاع.

(3) التحجير الذي يكون مقدّمة للاستفادة العمليّة من قبل هذا الإنسان المسلم دون مجرّد الحيازة البحت لأجل البيع مثلاً.

(4) بل له حقّ الأولويّة فيها، وتبقى رقبة الأرض للإمام.

(1) هذا إذا كان التحجير مقدّمة للإحياء.

(2) قال اُستاذنا(رحمه الله): «لا يبعد أنّه يوجب ذلك». أقول: ويترتّب على ذلك أنّه إذا مات، لم ينتقل إلى وارثه حتّى يحرم على غيره تملّكه إلّا بإعراض آخر من الوارث، وبما أنّ هذا المطلب غير مفهوم عرفاً، أي: أنّه لو مات المالك الذي أعرض عن ملكه، ففي الفهم العرفيّ لا ينتظر من أراد تملّكه إعراضاً آخر من وارث المالك الأوّل، فلا يبعد القول بأنّ الإعراض مسقط للملكيّة عرفاً.

(1) يقصد الماتن: أنّ مال القرض لو كان قيميّاً، فعلى المقترض قيمة العين المقترضة التي كانت وقت تسليم القرض للمقترض، ولكنّا لا نؤمن بأصل انقسام الأعيان إلى المثليّات والقيميّات، وعليه فما لا يوجد له مثل كان على المقترض أداء قيمته يوم إرجاع القرض إلى المقرض.

(2) إن كانت العين لا زالت موجودة، وقلنا بأنّ القرض عقد جائز، كان من حقّ المقرض استرجاع العين عن طريق فسخ القرض، لا عن طريق المطالبة بما تعلّق بذمّة المقترض ممّا كان القرض مضموناً به، وإن قلنا بأنّ القرض عقد لازم كما هو الحقّ بمقتضى عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾، ولكن كان المقرض قد جعل لنفسه حقّ الفسخ، فأيضاً كان من حقّ المقرض استرجاع العين عن طريق فسخ القرض.

(3) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): أنّ بالإمكان تصوير التأجيل بعقد آخر أيضاً، لا بالشرط في ضمن عقد، ومثاله ما إذا اتّفقا على تأجيله في مقابل رفع الأجل عن دين آخر، فيكون الأجل لأحد الدينين ورفعه عن الآخر هما مقوّمي العقد الجديد، لا أنّ التأجيل شرط في ضمن العقد. ونِعْمَ ما أفاده(قدس سره).

→

أمّا إذا قبلنا أيضاً الاستدلال بالرواية الماضية باستظهار تعلّق النهي بذات القرض، فيمكن دعوى إطلاقها لفرض ما إذا كان الربا على شكل الشرط في ضمن العقد، وأنّ هذا عرفاً أيضاً يعتبر قرضاً جرّ نفعاً محرّماً.

(1) يجوز تقسيم المال على الورثة برغم عدم القطع بموته في حالتين:

الحالة الاُولى: إذا مضت على غيبته عشر سنين⁽¹⁾.

والحالة الثانية: إذا تمّ الفحص الكامل عنه أربع سنين، والأحوط وجوباً في هذه الحالة شرط كون الورثة ملاء حتّى يلتزموا بإرجاع المال إلى المفقود لو رجع بعد ذلك⁽²⁾.

(2) وإن كان الأحوط استحباباً التصالح بينهما⁽³⁾.

(3) أفاد اُستاذنا الشهيد(قدس سره): «وفي هذه الحالة الأحوط استحباباً للمشتري أن لا يأخذ من المدين إلّا ما يعادل ما دفعه إلى الدائن في القيمة». أقول: هذا احتياط حسن⁽⁴⁾.

(1) لصحيح عليّ بن مهزيار. الوسائل، ج 26 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 6 من ميراث الخنثى وما أشبهه، ح 7، ص 299.

(2) لاختلاف لغة الأخبار في اشتراط الفحص أو اشتراط ملاءة الورثة، فالأحوط الجمع بينهما. راجع روايات نفس الباب المشارإليه، ح 5 و6 و8 و9.

(3) وتوضيح الأساس بنحو الإشارة هو: أنّ أكثر النصوص ـ وفيها الصحاح ـ دلّت على ما في المتن. راجع الوسائل، ج 19 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 6 من الشركة، ص 12 ـ 13، وج 18، ب 29 من الدين والقرض، ح 1، ص 371، ولكن يعارضها صحيح عليّ بن جعفر في نفس المجلّد 18، ح 2 في نفس الصفحة، لكنّه ساقط بإعراض الأصحاب أو الغالبيّة العظمى منهم عنه، وفي نفس الوقت نقول بسبب هذا التعارض: إنّ الأحوط استحباباً هو التصالح بينهما.

(4) والسبب في هذا الاحتياط خبر لم يتمّ سنداً تارةً عن الباقر(عليه السلام)، واُخرى عن الرضا(عليه السلام)، قال في الأوّل: «يردّ الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشترى به من الرجل الذي له الدين»، وقال في الثاني:

←

(1) الأحوط وجوباً إذا صار كلاهما أو أحدهما ديناً بالعقد هو التقايل⁽¹⁾.

(2) قد عرفت أنّ الأحوط وجوباً إذا صار كلاهما أو أحدهما ديناً بالعقد هو التقايل.

(3) بطلان بيع المسلم فيه بنقد قبل حلوله حكم احتياطيّ⁽²⁾.

←

→

«يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين وبرئ الذي عليه المال من جميع ما بقي عليه» راجع الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 15 من الدين والقرض، ح 2، ص 347، وح 3، ص 348.

(1) لأنّ الدليل على بطلان بيع الدين بالدين هو حديث طلحة بن زيد عن الصادق(عليه السلام) عن رسول الله(صلى الله عليه وآله): «لا يباع الدين بالدين» وطلحة بن زيد ثقة بدليل رواية صفوان بن يحيى عنه، مضافاً إلى أنّ الشيخ الطوسيّ(قدس سره) قال بشأنه: «عامّيّ المذهب، إلّا أنّ كتابه معتمد».

وفي معناه احتمالان:

الاحتمال الأوّل: أن يكون المقصود الدين الثابت من قبل، فلو باع زيد المال الذي له على عمرو بمال لعمرو على خالد، بطل.

والاحتمال الثاني: أن يشمل الدين ما يخلقه بنفس هذا البيع.

فإن باع ديناً بدين ثابتين من قبل، فهذا هو المتيقّن بطلانه.

وإن كان كلاهما أو أحدهما ديناً مخلوقاً بنفس هذا البيع، فهناك تشكيك في دخوله في إطلاق الحديث، فلا يترك الاحتياط بالتقايل.

(2) لأ نّني لم أرَ دليلاً على عدم جواز بيع المسلم فيه قبل حلول أجله إلّا رواية واحدة، وهي رواية خالد بن حجّاج الكرخيّ في الوسائل، ج 18 بحسب طبعة مؤسّسة آل البيت، ب 16 من

←