الشرط الثاني: کون الملك طلقاً

الثاني من شروط العوضين: كونه طلقاً.

قال الشيخ رحمه الله: «...وفرّعوا عليه عدم جواز بيع الوقف إلّا فيما استثني، ولا الرهن إلّا بإذن المرتهن أو إجازته، ولا أُمّ الولد إلّا في المواضع المستثناة»⁽¹⁾.

المقصود بهذا الشرط

«والمراد بـ «الطلق» تمام السلطنة على الملك بحيث يكون للمالك أن يفعل بملكه ما شاء، ويكون مطلق العنان في ذلك. لكن هذا المعنى في الحقيقة راجع إلى كون الملك ممّا يستقلّ المالك بنقله، ويكون نقله ماضياً فيه؛ لعدم تعلّق حقّ به مانع عن نقله بدون إذن ذي الحقّ، فمرجعه إلى أنّ من شرط البيع أن يكون متعلّقه ممّا يصحّ للمالك بيعه مستقلّاً. وهذا ممّا لا محصّل له، فالظاهر أنّ هذا العنوان ليس في نفسه شرطاً ليتفرّع عليه عدم جواز بيع الوقف والمرهون وأُمّ الولد، بل الشرط في الحقيقة انتفاء كلّ من تلك الحقوق الخاصّة وغيرها ممّا ثبت منعه عن تصرّف المالك كالنذر والخيار ونحوهما، وهذا المعنى منتزع من انتفاء تلك الحقوق. فمعنى «الطلق»: أن يكون

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص29.