المولفات

المؤلفات > فقه العقود ج2

176

ونفرّق بين شرط كون محلّ العقد مملوكاً وشرط كون العاقد مالكاً أو وليّاً أو مأذوناً، فالأوّل هو من شروط محل العقد ومعناه: انّ محل العقد إن كانت نسبته إلى الكل على حدّ سواء كالمباحات الأوّليّة لم يتعقّل نقله بالعقد، لانّ نسبته إلى المنقول منه والمنقول عنه على حدّ سواء فما معنى نقله منه إليه؟! وبعد الفراغ عن ضرورة كون محل العقد مملوكاً لأحد كي يتصوّر نقله منه إلى غيره يأتي السؤال عن انّه من الذي يصحّ له نقله من المالك إلى غيره هل هو المالك نفسه أو غيره؟ وهنا يأتي دور شرط المتعاقدين فنقول: يشترط في العاقد أن يكون هو المالك أو وليّاً على المالك أو مأذوناً من قِبَل المالك أو الوليّ.

ومن هنا نرى أنّ فقهائنا العظام ـ رضوان الله عليهم ـ بحثوا شرط المالك في كتاب البيع مرّتين من زاويتين مرّة في شرائط المتعاقدين فبحثوا في هذا المقام بيع الفضولي الذي ليس مالكاً ولا وليّاً ولا مأذوناً، وبحثوا أيضاً ولاية الأولياء كولاية الأب والجد وولاية الفقيه وعدول المؤمنين فهم في هذه الأبحاث يبحثون الأمر من زاوية العاقد، ومرّة اُخرى في شرائط العوضين فذكروا هناك أصل شرط كون العوض والمعوّض مملوكاً ملكاً طلقاً كي يقبل النقل والانتقال، وبحثوا موارد عدم طلقية الملك كما في العين الموقوفة والعين المرهونة، وبحثوا مثلاً الأرض المفتوحة عنوة ونحو ذلك ممّا يبحث الأمر فيه من زاوية العوضين لا من زاوية العاقد.

وعلى أيّة حال فقد ذكر الشيخ الانصاري (رحمه الله) في المقام: انّه يشترط في العاقد أن يكون مالكاً أو مأذوناً من قِبَل المالك أو الشارع(1).


(1) مكاسب الشيخ 1: 124، بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي.