إمكانية التصرّف القانوني فيه فيبطل العتق والبيع معاً ويبقى البيع قابلاً للتصحيح بإجازة المالك الجديد في حين انّ العتق لا يمكن تصحيحه بناء على عدم قبوله لحكم الفضولي أو لا يسقطها عن إمكانية التصرّف القانوني فيه فيصحّ العتق والبيع معاً وفي كليهما يصبح المالك الأوّل ضامناً للمالك الثاني.
الثانية ـ انّ ما أورده على المحقّق النائيني (رحمه الله) من أنّ الإجازة تعلّقت بالعقد لا بالعين فلا يشترط في نفوذها مالكية العين ولذا نرى انّ نفوذها بنحو الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر يكشف عن عدم مالكيته للعين ولا يمنع ذلك لدى القائلين بهذا المعنى من الكشف عن القول بصحّة الإجازة وانّما يشترط في نفوذها مالكيته للعقد وهو مالك له لانّه عقد وقع على ملكه.
أقول: إنّ هذا الكلام يردّ عليه انّ مالكية الإنسان للعقد الواقع على ملكه انّما هي بنكتة مالكيته لتقرير مصير المال امّا إذا خرج المال عن ملكه واختياره وانتفت نكتة ثبوت حق التصرّف له في المال فمجرّد انّه لدى وقوع العقد كانت العين ملكاً للعاقد لا دليل على كفايته في ثبوت حق الإجازة له.
وأمّا نقضه بمسألة الإجازة على الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر حيث انّه لا معنى لافتراض مالكية المجيز للعين حين الإجازة لانّ ذلك خلف الكشف بهذا المعنى ورغم عدم مالكيته للعين تنفذ الإجازة فهذا ما قد ورد في المحاضرات(1) ولم يرد في المصباح وكأنّه تفطّن لبطلان هذا النقض في ما بعد ولذا حينما أعاد شرح المطلب مرة اُخرى ترك هذا النقض وذكر عبارة توحي(2)
(1) المحاضرات 2: 352.
(2) المحاضرات: 354.
إلى نكتة بطلانه حيث جاءت في تعبيره كلمة «فيما إذا لم يكن المجيز مالكاً للعين لولا الإجازة» وتلك النكتة هي انّنا لو قلنا بشرط الملك مع قولنا بكاشفية الإجازة فالمقصود بذلك هو الملكية اللولائية أي لولا الإجازة لا الملكية الفعلية.
الفرع الثاني ـ لو تصرّف من انتقل عنه المال فضولة في ما انتقل عنه تصرّفاً انتفاعياً ثم أجاز فإمّا أن يكون هذا التصرّف عبارة عن مجرّد الانتفاع من دون إتلاف العين كالاستخدام والوطىء، وإمّا أن يكون عبارة عن الإتلاف كأكل الخبز مثلاً.
أمّا التصرّف الانتفاعي غير المتلف للعين فعلى النقل يكون تصرّفاً في ملكه ولا إشكال فيه وكذا على الكشف الحكمي لانّ آثار العقد السابق انّما تجري بقطعتها الوجودية المعاصرة للإجازة لا القطعة السابقة على الإجازة، وعلى الكشف الحقيقي يكون هذا تصرّفاً في مال الناس حراماً واقعاً ولو علم بانّه سيجيز تنجزت عليه الحرمة.
وبما ذكرناه ظهر حكم النكاح والاستيلاد فلو وطىء الأمَة عالماً بأنّه سيجيز كان على الكشف الحقيقي زنا ولم تصبح اُم ولد بخلاف النقل والكشف الحكمي ومع الجهل يكون معذوراً ولم تصبح اُم ولد بخلاف النقل والكشف الحكمي.
وأمّا التصرّف المتلف للمال فبناء على النقل يكون رافعاً لموضوع الإجازة كما هو واضح، وكذلك بناء على الكشف الحكمي لانّ الكشف الحكمي يثبت الآثار السابقة من حين الإجازة والمفروض انّ المال انعدم قبل ذلك، وأمّا بناء على الكشف الحقيقي فقد يقال: إنّ الإجازة مؤثِّرة وأنّ التلف أوجب ضمان المال وهذا الكلام صحيح إلّا إذا فرض انّ العرف يحتمل كون تلف العين أو إتلافها فارقاً
يمنع عن التعدّي من مورد صحيحتي محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذاء إلى المقام ولكنّنا لو قلنا بذلك انتهينا إلى نتيجة غريبة وهي انّ التصرّف غير المتلف حرام ولكن التصرّف المتلف حلال.
الفرع الثالث ـ لو تصرّف من انتقل إليه المال فضولة تصرّفاً قانونياً في ما انتقل إليه قبل الإجازة ثم حصلت الإجازة فعلى النقل قد تصرّف في مال الغير وبعد الإجازة التحقت المسألة بمسألة من باع شيئاً ثم ملك، وعلى الكشف الحقيقي قد تصرّف في مال نفسه فلو علم بانّه سيجيز المالك صحّ تصرّفه حتى ظاهراً، وعلى الكشف الحكمي كان التصرّف غير نافذ ثم نفذ حين الإجازة.
الفرع الرابع ـ التصرّف الانتفاعي قبل الإجازة ـ من قبل من انتقل إليه المال فضولة ـ في ما انتقل إليه غير جائز على النقل والكشف الحكمي والإتلاف يرفع موضوع الإجازة، وجائز واقعاً على الكشف الحقيقي إن كانت الإجازة ستتحقّق في علم الله فلو علم انّه سيجيز له المالك كفى ذلك في الحلية حتى ظاهراً والإتلاف من قبل المنتقل إليه على الكشف الحقيقي لا يرفع موضوع الإجازة حتى لو قلنا بكونه من قبل المنتقل عنه رافعاً له والفارق هو انّه لو ادّعي في الثاني باحتمال الفرق عرفاً عن مورد الصحيحتين لا يلزم سريان الدعوى إلى المقام أيضاً، فانّ احتمال العرف لمانعية الإتلاف من قبل المنتقل عنه لو كان فانّما هو بنكتة انّه كان مخيراً بين الإجازة والإتلاف فإذا اتلف احتمل كون ذلك مانعاً عن الإجازة على الكشف الحقيقي فلا يمكن التعدّي من مورد الصحيحتين فلعلّه ما دام اختار هو الإتلاف ـ وله الحقّ في ذلك ولو بترك الإجازة ـ لا تحقّ له الإجازة وهذه النكتة لا تأتي في المقام فلا يحتمل مانعية إتلاف من انتقل إليه من نفوذ الإجازة على الكشف الحقيقي.
وبما ذكرنا ظهر حكم النكاح والاستيلاد فعلى الكشف الحقيقي لم يتحقّق الزنا وتحقّق الاستيلاد بخلاف فرض النقل أو الكشف الحكمي فانّ الأثر لم يكن ثابتاً قبل الإجازة فكان زنا.
الفرع الخامس ـ إذا حصل للعين التي انتقلت عنه بعقد فضولي نماء بعد العقد وقبل الإجازة فعلى النقل يكون النماء للمالك الأوّل، وعلى الكشف الحقيقي يكون النماء للمالك الثاني منذ البدء، وعلى الكشف الحكمي يكون النماء للمالك الثاني من حين الإجازة.
فإذا تصرّف المالك الأوّل في النماء تصرّفاً قانونياً قبل الإجازة من نقل أو عتق فعلى النقل ينفذ تصرّفه ولا علاقة للإجازة المتأخّرة بذلك النماء، وعلى الكشف الحكمي أيضاً ينفذ تصرّف المالك الأوّل لانّه حين التصرّف كان مالكاً للعين والإجازة المتأخّرة وإن كان من شأنها نقل النماء أيضاً لكنها انما تؤثّر في النماء الباقي دون النماء الخارج من الملك قبل الإجازة لانّ المفروض حسب ما شرحناه سابقاً انّ دليل الكشف لم يدلّ على أكثر من ترتيب الآثار السابقة على الإجازة بقطعاتها المقارنة للإجازة.
وأمّا على الكشف الحقيقي فقد يقال: إنّه إذا لحقت الإجازة بعد ذلك كشفت عن بطلان التصرّف القانوني الذي حدث في النماء من نقل أو عتق لكونه تصرّفاً في ملك الغير وقال السيد الخوئي: «ولا يقاس التصرّف في النماء بالتصرّف في العين حيث ذكرنا فيه بطلان الإجازة على الكشف الحقيقي أيضاً إذ التصرّف في النماء ليس تصرّفاً فيما تعلّق به العقد ليحتمل مانعيته عن صحّة الإجازة وكاشفيتها وهذا بخلاف التصرّف في العين فانّه كان متعلّقاً بما تعلّق به العقد فلذا احتمل مانعيته(1).
(1) المحاضرات 2: 355.
أقول: لو أردنا تفسير هذا الكلام في فرض التصرّف في العين بما ينسجم مع مختاره سابقاً من صحّة النقل الجديد مع صحّة الإجازة ينبغي أن يكون مقصوده كالتالي.
إنّ نقل العين بعد العقد وقبل الإجازة يمنع عن تأثير الإجازة في انتقال العين بالعقد الأوّل وذلك يوجب إمّا بطلان الإجازة أو ما تقدّم من أنّ الإجازة تصحّح العقد الأوّل بمعنى انّها تكون بحكم إيجاد العقد الأوّل فضولة والسبب في مانعية النقل الجديد للعين عن تأثير الإجازة في تمامية النقل الأوّل بالفعل أي بلا فضولية وبلا حاجة إلى إ جازة من قبل المالك الجديد، انّ هذا النقل الجديد أنهى موضوع تمامية النقل الأوّل كذلك لانّ موضوعها هي هذه العين وقد انتقلت إلى شخص آخر وأمّا نقل النماء فلم يرفع موضوع نقل العين كذلك فالإجازة تؤدّي إلى نقل العين بنحو الكشف وهذا يؤدّي إلى انتقال النماء بالتبع إلى من انتقلت إليه العين وبهذا ينتفي موضوع النقل الجديد الذي وقع على النماء فيبطل.
أقول: قد مضى منّا انّ الوجه في صحّة نقل العين من قبل المالك الأوّل بعد العقد الفضولي وقبل الإجازة رغم فرض القول بالكشف الحقيقي يمكن ان يذكر ببيانين:
الأوّل ـ ان نفس حق الإجازة ينتقل إلى المشتري الجديد.
ومن الواضح انّ هذا لا يأتي في المقام لانّ حقّ الإجازة انّما هو مرتبط بالعقد المرتبط بالأصل لا بالنماء وإن كان النماء أيضاً ينتقل بناء على الكشف إلى المشتري الأوّل بتبع العين.
والثاني ـ انّ صحيحتي محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذاء لا إطلاق لفظي لهما لمورد تقدّم تصرّف قانوني على الإجازة ولا يقطع العرف بعدم الفرق.
ولكن من الواضح في المقام انّ العرف لا يحتمل مانعية بيع النماء عن إجازة بيع الأصل فإذا نفذ بيع الأصل من أوّل الأمر بحكم الكشف تبعه النماء.
وهل يجوز له على الكشف ان يجيز البيع بشرط عدم تبعية النماء الذي باعه للعين من قبيل بيع الدار بشرط كونها مسلوبة المنفعة لمدّة مّا أو لا؟ هذا ما يكون راجعاً إلى بحث شرط موافقة الإجازة للعقد في الإطلاق والاشتراط وسيأتي إن شاء الله في آخر بحثنا عن عقد الفضولي.
وإذا تصرّف في النماء المتوسّط بين العقد والإجازة تصرّفاً متلفاً فعلى النقل لا ضمان عليه كما هو واضح لانّ النماء لا ينتقل إلى المالك الثاني بالإجازة، وعلى الكشف الحقيقي يكون ضامناً لانّ الإجازة تكشف عن أنّ النماء انتقل إلى المالك الثاني من حين العقد وأمّا على الكشف الحكمي فلا ضمان عليه لانّ الكشف الحكمي انّما يثبت الآثار السابقة على الإجازة من حين الإجازة فلو كان هذا النماء باقياً إلى حين الإجازة لانتقل إلى المالك الثاني رغم كونه نماءً لما قبل الإجازة لكنه لم يكن باقياً فلم ينتقل إليه فلا يوجد ضمان في المقام.
فان قلت: إنّ الكشف الحكمي يثبّت الأثر السابق على الإجازة من حين الإجازة والأثر في المقام لو كان فهو قبل الإجازة لدى وجود النماء يتجسّد في ملك النماء ولدى إتلافه يتجسّد في الضمان وهو يستمرّ إلى حين الإجازة فالإجازة تثبته لما مضى من أنّ الإجازة تثبت الأثر السابق بحصّته المقترنة بالإجازة.
قلت: إنّ ملكية النماء أثر لملكية العين التي هي أثر للعقد والضمان أثر لملكية النماء مع الإتلاف أي هو أثر للأثر مع قيد الإتلاف وليس استمراراً لنفس الأثر والمفروض انّ موضوع ملكية النماء قد انتفى قبل الإجازة بتلف النماء
فالإجازة لا تثبت ملكية النماء ولا الضمان، امّا الأوّل فلعدم بقاء النماء إلى حين الإجازة وقد قلنا إنّ الإجازة انّما تثبت الأثر السابق بحصّته المعاصرة للإجازة وهنا لا مورد لتلك الحصّة وأمّا الثاني فلانّه أثر الأثر فإذا لم يثبت الأثر الأوّل لم يثبت الأثر المترتّب عليه.
ولو تصرّف من انتقل إليه المال بالفضولي في النماء بالانتفاع قبل الإجازة فهو غصب على النقل والكشف الحكمي وهو تصرّف في ماله على الكشف الحقيقي، أمّا لو باعه فعلى النقل بيع لمال الغير وعلى الكشف الحقيقي بيع لمال نفسه وعلى الكشف الحكمي يدخل في مَن باع شيئاً ثم ملك.
الفرع السادس ـ في فسخ الأصيل وتراجعه عن العقد قبل إجازة المالك الذي لم يكن طرفا في العقدوكان العقد فضولياًبالنسبة له فقد جعل الشيخ الأعظم (رحمه الله)ذلك من ثمرات النقل والكشف بدعوى انّه بناءً على النقل يجوز للأصيل نقض العقد ومخالفته لعدم تمامية المعاملة بعدُ فلا يجب عليه الوفاء، في حين انّه لو بنينا على الكشف وقصدنا بذلك الكشف الحقيقي (أمّا الحكمي فهنا ملحق بالنقل) لا يجوز للأصيل ردّ العقد ويجب عليه الوفاء به لانّ المفروض تمامية العقد من حين المعاملة نعم مجرّد فرض عدم وجوب الوفاء على الأصيل بناء على النقل لا يعني حتماً ان فسخه القولي سيوجب انفساخ العقد فلا يبقى محلاًّ لإجازة المالك الآخر فبالإمكان ان يقال: إنّ الأصيل وإن لم يجب عليه الوفاء لعدم تمامية المعاملة بعدُ، ولكن فسخه لا أثر له ولا يمنع عن لحوق الإجازة من قبل المالك الآخر بعد ذلك وذلك تمسّكاً بعد لحوق الإجازة بإطلاقات صحّة العقود ولزومها فانّنا قد شككنا في كون عدم تخلل الفسخ شرطاً في تأثير العقد فننفي احتمال هذا الشرط الزائد بالإطلاقات.
أمّا ما هو الأثر العملي لعدم وجوب الوفاء عليه مع فرض عدم تأثير فسخه؟ فالأثر العملي يظهر في الفسخ الفعلي فما دام المال تحت ملكه بناء على النقل وما دام الوفاء بالعقد غير واجب عليه لعدم تمامية العقد فبإمكانه ان يعمل عملاً يؤدّي إلى فناء موضوع الإجازة كاستيلاد الامة أو عتق العبد أو بيعه أو تزويج نفسها من شخص بعد ان زوّجت نفسها فضولة من زيد مثلاً فلو كان الوفاء بالعقد واجباً عليه من الآن لما جاز له افناء موضوع العقد، ولكن بما انّ الوفاء به غير واجب عليه فلئن عجز عن إبطال العقد بمجرّد الفسخ فهو قادر على افناء موضوعه بالتصرّف الجائز في ملكه.
ثم انّ الشيخ (رحمه الله) يذكر: انّ التمسّك بإطلاقات صحّة العقود ولزومها لإثبات عدم إخلال تخلّل الفسخ بين العقد والإجازة لا يخلو من إشكال وكأنّه (رحمه الله) يشير بذلك إلى احتمال ان هذا التخلّل ينهي العقد من نفس الفاسخ فلا يبقى موضوع للحوق الإجازة على النقل أو للتمسّك بالإطلاق.
هذا كل ما أردنا استخلاصه الآن من كلام الشيخ الأعظم (رحمه الله)(1).
وأوّل ما يبدو للذهن سؤال يوجّه إلى الشيخ (رحمه الله) وهو ان يقال: إنّ ما ذكره من عدم تمامية العقد على النقل الموجب لإمكان الفسخ من طرف الأصيل (لو لم ننف احتماله بإطلاقات أدلّة العقود) يأتي تماماً على الكشف أيضاً لانّ الإجازة على الكشف وان فرض انّها حينما تأتي تؤثّر على نحو الشرط المتأخّر في حصول الملك مثلاً لكن العقد غير تام أيضاً بين الأصيل وبين صاحب الفضولي ما لم ينتحل صاحب الفضولي العقد لنفسه فصحيح انّ انتحاله إيّاه يكشف بقدرة قادر
(1) راجع المكاسب 1: 134، حسب طبعة الشهيدي.
عن تقدّم الملك ولكن لا عقد بينهما على أيّ حال قبل انتحاله فلماذا يجب على الأصيل الوفاء به؟!
ويمكن توجيه التفصيل بين النقل والكشف بعدم وجوب الوفاء على الأوّل ووجوبه على الثاني بأحد أوجه أربعة:
الوجه الأوّل ـ ان ﴿اوفوا بالعقود﴾ وإن كانت لا تشمل المورد لعدم تمامية عقد بين الأصيل والمالك الآخر قبل الإجازة ولكن قاعدة السلطنة على المال وكذلك حرمة أكل المال بالباطل ووجوب كون التجارة عن تراض ونحو ذلك تشمل المورد على الكشف لانّ المال على الكشف قد أصبح ملكاً للمجيز قبل إجازته ففسخ العقد على تقدير لحوق الإجازة لن يؤثّر شيئاً، لان تأثيره خلق سلطنة الناس على أموالهم ويكون أكلاً للمال بالباطل وخلاف التجارة عن تراض وهذا بخلاف فرض النقل فانّ الفسخ ليس عندئذ تصرّفاً في مال الناس.
بل يمكن توسيع هذا الحديث وتطبيقه على ﴿اوفوا بالعقود﴾ أيضاً في خصوص مثل عقد البيع وذلك بان يقال: لو سلّم شمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ لما قبل الإجازة فانّما يسلّم ذلك على الكشف دون النقل وذلك لانّ مفاد عقد البيع ونحوه ليس هو الالتزام كما قد يكون ذلك في إيجار الشخص نفسه لعمل الذي يمكن تفسيره بالالتزام بالعمل وانّما مفاده هو ذات التمليك لا الالتزام بالتمليك مثلاً، فالوفاء به يعني العمل بآثار ملكية هذا المال للمشتري والأمر بذلك ينصرف عرفاً إلى زمان حصول هذه الملكية فعلى الكشف يمكن شمول الأمر بالوفاء لما قبل الإجازة لتقدّم حصول الملك وهذا بخلاف النقل لانّ الملك لم يحصل بعد.
الوجه الثاني ـ مبنيٌّ على أنّ الطرفية للعقد حصلت بلحاظ الأصيل وإن لم تحصل بلحاظ المالك الآخر وعندئذ نقول: إنّ المقياس في الوفاء وعدمه هو
حصول الملك وعدمه لا مجرّد حصول الالتزام العقدي وعدمه لانّ ﴿اوفوا بالعقود﴾ ليس أمراً تكليفياً حتى يفسّر بحرمة مخالفة الالتزام العقدي بل هو أمر وضعيّ وإرشاد لعدم إمكانية الفسخ وإذا كان أمراً وضعياً فهو راجع إلى الأثر الوضعي للعقد وهو الملك، وبما انّ الملك بناء على الكشف قد حصل من حين العقد فيجب الوفاء به وجوباً وضعياً أي لا يمكن فسخه وأمّا بناء على النقل فالملك غير حاصل فلا موضوع لوجوب الوفاء الوضعي(1).
الوجه الثالث ـ ان يفرض التكييف الفني للكشف بمثل القول بان الإجازة تكشف عن الرضا التقديري أو عن شرط مقارن هو تعقّب الإجازة أو عن تمامية العقد بأي وجه من الوجوه في حينه لا بالقول بكون الإجازة شرطاً متأخّراً وعندئذ يكون الفرق بين الكشف والنقل هو انّه بناء على النقل لم يكن العقد تامّاً من حينه ولكن بناء على الكشف كان تامّاً من حينه بكل أجزاءه وشرائطه وليست الإجازة إلّا كاشفة عن ذلك، أمّا لو فرضنا انّ الإجازة شرط متأخّر فقد بطل الفرق لانّ العقد اذن لم يكن تامّاً من حينه لعدم تأتي الشرط بعدُ(2).
الوجه الرابع ـ ما ذكره الشيخ (رحمه الله) نفسه في المكاسب(3) وهو عكس الوجه الثاني وهو انّه بناء على النقل يكون مصبّ الوفاء مجموع العقد والإجازة وبما انّ الإجازة لم تلحق بعد فلا يجب الوفاء امّا بناء على الكشف مع فرض الإجازة شرطاً متأخّراً فمصبّ الوفاء هو ذات العقد من غير تقييد وانّما الإجازة شرط
(1) راجع مصباح الفقاهة 4: 172 ـ 174، والمحاضرات 2: 359 ـ 361.
(2) راجع منية الطالب 1: 246.
(3) المكاسب 1: 134، حسب طبعة الشهيدي.
متأخّر لتأثير العقد المتقدم، نعم بناء على أنّ الشرط شرط مقارن وهو تعقّب الإجازة فمصبّ الوفاء هو مجموع العقد وتعقّب الإجازة فمع الشك في ثبوت التعقّب لا يثبت وجوب الوفاء.
إلّا ان تفريقه (رحمه الله) بين ما إذا كانت الإجازة شرطاً متأخّراً وما إذا كانت كاشفة عن شرط مقارن بان مصبّ الوفاء أي الذي يجب الوفاء به على الأوّل ذات العقد فيجب وعلى الثاني العقد مع ذاك الشرط وهو مشكوك فيه فلا يجب غريب، وذلك لانّ «مصبّ الوفاء» أو بتعبير الشيخ «الذي يجب الوفاء به» أو بتعبير أوضح «الذي يتعلّق به الوفاء» هو العقد دون وصف التعقّب، ولو فرض انّ وصف التعقّب، بناء على شرطيّته داخل في متعلّق الوفاء فدخل الإجازة بناء على شرطيتها في متعلّق الوفاء أولى لانّ الإجازة عبارة عن انتحال العقد والوفاء وفاء بالعقد ومجرّد كون الشرط مقارناً أو متأخّراً لا دخل له في كونه ممّا يتعلّق به الوفاء أو لا، على انّه لو صحّ القول بعدم وجوب الوفاء لدى الشك في حصول ما يتعلّق به الوفاء ـ ولو بأن يقصد بذلك عدم الوجوب الظاهري ـ فأوضح من ذلك صحّة القول بعدم وجوب الوفاء ظاهراً لدى الشك في حصول ما هو دخيل في موضوع وجوب الوفاء في ظرفه وهي الإجازة بناء على كونها شرطاً متأخّراً، ومن الغريب ما ذكره الشيخ (رحمه الله)من وجوب الوفاء حتى مع القطع بانّه سوف لن تحصل الإجازة بناء على كون الإجازة شرطاً متأخّراً وانّ وجوب الوفاء يستمر إلى حين حصول الردّ لا لشيء إلّا لانّ متعلّق الوفاء انّما هو العقد.
امّا لو غضضنا النظر عن التفصيل بين ما إذا كان الشرط هو الإجازة أو وصف التعقّب وغضضنا النظر عما هو الحكم الظاهري لدى الشك وقلنا ـ احتفاظاً بروح كلام الشيخ ـ بانّه بناء على النقل يكون متعلّق الوفاء هو العقد والإجازة ولذا
لا يجب على الأصيل الوفاء قبل الإجازة وبناء على الكشف يكون متعلّق الوفاء هو ذات العقد دون الإجازة التي فرضت شرطاً متأخّراً لملك سابق قلنا أيضاً: لم نفهم السبب في هذا التفريق، فالإجازة التي هي شرط في المقام إن كانت دخيلة في متعلّق الوفاء لانّها بمعنى انتحال العقد الذي يوفى به فهي دخيلة في ذلك سواء قلنا بالنقل أو الكشف، وإن لم تكن دخيلة في متعلّق الوفاء فهي غير دخيلة على كلا التقديرين.
وكأنّ الشيخ (رحمه الله) يسميّ كل ما هو دخيل في وجوب الوفاء وسابق على زمان حدوث الوجوب بمتعلّق الوفاء ويرى انّ كل ما هو دخيل في وجوب الوفاء ومتأخّر عن زمان حدوث الوجوب فليس متعلّقاً للوفاء لانّ وجوب الوفاء جاء قبله فكأنّه لا يمكن أن يكون وفاءً به، ولذا يرى انّه على النقل تكون الإجازة المتأخّرة داخلة في متعلّق الوفاء لانّ وجوب الوفاء يأتي بعد الإجازة وعلى الكشف تكون الإجازة المتأخّرة خارجة عن متعلّق الوفاء لانّ وجوب الوفاء ثابت من حين العقد لمكان الكشف والإجازة حتى إذا كانت شرطاً ودخيلاً في موضوع وجوب الوفاء فهي متأخّرة عن زمان وجوب الوفاء بنحو الشرط المتأخّر، وأمّا لو كان الشرط هو تعقّب الإجازة فهو ثابت من أوّل الأمر فيكون داخلاً في متعلّق وجوب الوفاء.
ولكنّك ترى انّه لو سلّم ذلك ولو لم يفرض أيضاً مقياس آخر لتشخيص ما هو متعلّق الوفاء وما ليس متعلّق الوفاء، اذن يكون التفصيل في وجوب الوفاء وعدمه قبل الإجازة بين الكشف بنحو شرط التعقّب أو الشرط المتأخّر أو النقل معلّلاً بانّ الإجازة على الكشف خارجة عن متعلّق الوفاء بخلاف شرط التعقّب أو الإجازة على النقل دور واضح لانّنا لا نستطيع ان نفهم تعلّق الوفاء به وعدمه إلّا
على أساس وجوب الوفاء قبل الإجازة وعدمه فكيف يعلّل وجوب الوفاء وعدمه بهذا التعلّق وعدمه؟!
هذا حال الوجه الرابع من وجوه التفصيل بين النقل والكشف في المقام.
وأمّا الوجه الثالث وهو انّه بناء على النقل لا يجب الوفاء لانّ الإجازة دخيلة في تمامية العقد وهي لم تحصل بعد، وأمّا بناء على الكشف مع افتراض تكييفه بالكشف عن تمامية العقد لا بكون الإجازة شرطاً متأخراً لحصول ملك سابق فالعقد على تقدير الإجازة قد تمّ من حينه فيجب الوفاء به، فيردّ عليه: انّه ان قصد بتمامية العقد تماميته بين الأصيل والفضولي فهو تام حتى على النقل، وان قصد بها تماميته بين الأصيل والمجيز فهو غير تام حتى على الكشف فان المجيز ما لم ينتحل العقد ولم يجزه ليس طرفاً في العقد فلم يتم عقد بينه وبين الأصيل وان فرض انّه بعد ان يتم نكشف عن حصول سبب تام للملك من أوّل الأمر فان قيل يكفينا حصول سبب تام للملك من أوّل الأمر قلنا: هذا رجوع إلى أحد الوجهين الأوّلين.
وأمّا الوجه الثاني فالنكتة التي فيه مأخوذة في الحقيقة من كلام السيد الخوئي الذي ذكره في مقام الردّ على المحقّق النائيني (رحمه الله) الذي اختار عدم جواز الفسخ من قبل الأصيل قبل إجازة المالك الآخر حتى على النقل.
وحاصل مقالة المحقّق النائيني (رحمه الله) على ما ورد في تقرير الشيخ الآملي (قدس سره)هو(1) انّ الإجازة هل هي كالقبول فللأصيل التراجع عن العقد قبل الإجازة كما ان للموجب التراجع عن الإيجاب قبل قبول القابل، أو هي كالقبض في باب الوقف
(1) راجع تقرير الشيخ الآملي 2: 96 ـ 100.
والصدقة والهبة فللأصيل أيضاً التراجع قبل الإجازة كما انّ للواهب والمتصدّق والواقف التراجع قبل القبض، أو هي كالقبض في باب الصرف والسلم فليس له التراجع قبل الإجازة كما انّه ليس لأحد المتعاملين التراجع في باب الصرف والسلم قبل القبض؟ والفرق بين القبض في باب الصرف والسلم والقبض في باب الوقف والصدقة والهبة على ما يقوله المحقّق النائيني هو انّ القبض في باب الصرف والسلم شرط لحصول الملكية لا لأصل العقد فالعقد قد تم قبل القبض ولذا لا يجوز لأحدهما منفرداً التراجع بل يجب على كل منهما الوفاء بما التزم بتمكين الآخر من القبض كي يتمّ الملك ويجوز له إجباره على القبض لو امتنع، وفي باب الوقف والهبة والصدقة يكون القبض شرطاً للعقد نفسه لا للملكية المنشأة به ولذا لا يجب الإقباض على الواقف والمتصدّق والواهب وليس له إجبار الموقوف عليه أو المتصدّق عليه أو الموهوب له على القبض.
ومنشأ الفرق بين القبضين هو مناسبة الحكم والموضوع حيث ان الإعطاء في باب الوقف والصدقة والهبة يكون من جانب واحد لا من الطرفين فيكون المناسب لشرطية القبض شرطيته لأصل الإعطاء بالمعنى المصدري أي شرطيته لنفس العقد ولكن الإعطاء في باب الصرف والسلم يكون من الطرفين فيكون المناسب لشرطية القبض شرطيته للعقد بالمعنى الاسم المصدري أعني النتيجة الحاصلة من العقد وهي الملكية، يقول (رحمه الله): «وهذا الذي ذكرناه من عدم وجوب القبض في باب الوقف والصدقة والهبة ووجوبه في باب الصرف والسلم هو المتسالم فيه بين الأصحاب والسرّ فيه ما ذكرناه».
ويقول (رحمه الله): إنّ الإجازة كالقبول ركن للعقد وفرضها كالقبض بحاجة إلى مؤنة زائدة ويقصر الدليل الدال على اعتبارها عن إثباته ولكنّها ليست ركناً بمعنى كونها من متمّمات العقد وممّا يتوقّف العقد في تحقّقه عليه، فانّ العقد قد تحقّق
بتوافق المالك والفضولي وإنشائهما إيّاه وانّما هي ركن في استناد العقد إلى المالك المجيز، ومن هنا يتّضح ان كون الإجازة كالقبض ليس بالمعنى الذي يؤدّي إلى جواز رجوع الأصيل قبل الإجازة قياساً على رجوع الموجب قبل القبول فإنّ هذا القياس مع الفارق وذلك لانّ العقد قبل القبول غير تام امّا في المقام فالعقد قد تمّ في نفسه وانّما الإجازة أثرها إسناد العقد إلى المالك المجيز وطرفية المالك المجيز للعقد فبما انّه قبل الإجازة ليس المالك الذي اشترى له الفضولي مثلاً طرفاً للعقد لا يجب عليه الوفاء وبما انّ الأصيل طرف للعقد قبل الإجازة فيجب الوفاء عليه قبل الإجازة حتى ولو قلنا بالنقل.
وهنا ينتهي الشيخ النائيني (رحمه الله) إلى نهاية الشوط حيث يقول: إنّ وجوب الوفاء بالعقد يبقى ثابتاً على الأصيل إلى ان يرتفع الموضوع بردّ الطرف الآخر فما لم يتحقّق الردّ يكون الأصيل ملزماً بالوفاء سواء أجاز الآخر أم لا.
وأورد على ذلك السيد الخوئي أوّلاً: انّ فرض وجوب الوفاء بالعقد على النقل رغم عدم حصول الملك قبل الإجازة فرع ان نقول: إنّ وجوب الوفاء يرجع إلى الالتزام العقدي لا إلى النتيجة الوضعية وهي الملك وهذا انما يناسب فرض كون وجوب الوفاء وحرمة الفسخ حكماً تكليفياً، امّا لو فرضناه حكماً وضعياً بمعنى لزوم العقد وعدم قابليته للانفساخ اذن فهو راجع إلى الحكم الوضعي المستنتج من العقد وهي الملكية فالملكية هي التي تكون لازمة وغير قابلة للإبطال وليس راجعاً إلى ذات الالتزام العقدي وانّما الذي يناسب رجوعه إلى ذات الالتزام العقدي هو الوجوب التكليفي بالوفاء وعدم الفسخ، ومن الواضح ان وجوب الوفاء في المقام حكم وضعي لا تكليفي إذ لو كان حكماً تكليفياً لكان يشترط فيه القدرة على الوفاء وعلى الفسخ لانّ المقصود بهذا الحكم التكليفي
ليس تحريم إنشاء الفسخ أو التفوّه بكلمة فسخت لوضوح عدم حرمة ذلك في ذاته وانّما المقصود به تحريم إيجاد الانفساخ حقيقة وتحريمه فرع القدرة عليه اذن يكون الأمر بالوفاء بالعقد دليلاً على قابليته للانفساخ، ونحن نعلم انّه لو كان العقد قابلاً للانفساخ لم يحرم فسخه اذن فحمل الأمر بالوفاء على الحكم التكليفي أمر غير معقول فهو محمول على الإرشاد إلى الحكم الوضعي الذي يناسب ارتباطه بالملكية لا بالالتزام العقدي محضاً والمفروض انّ الملكية بناء على النقل لم تتحقّق بعد فلا موضوع لوجوب الوفاء.
وأمّا فرض وجوب الوفاء في الصرف والسلم قبل القبض رغم عدم الملك ووجوب الإقباض على أساسه فهو أيضاً ليس من المسلمات ونحن نقول إنّه قبل تحقّق القبض وتمامية المعنى الاسم المصدري وهي الملكية لا معنى هناك أيضاً لشمول دليل وجوب الوفاء بالعقد إيّاه لانّه ليس حكماً تكليفياً وانّما هو إرشاد إلى الحكم الوضعي كإرشادية النهي عن بيع الغرر مثلاً إلى الفساد.
وثانياً ـ لو فرضنا كون وجوب الوفاء وجوباً تكليفياً فلا شبهة في أنّه انّما يتم بعد تحقّق العقد وهو بناء على النقل لم يتم بعد إذ ما لم تأت الإجازة من قبل المالك الآخر لم يكن هناك عقد بينهما ولا معنى لافتراض ان العقد تمّ من أحد الطرفين ولم يتم من الطرف الآخر، فان العقد عبارة عن ربط التزام بالتزام فهو متقوّم بكلا الطرفين وهذا بخلاف ما لو بنينا على الكشف فان العقد مبنياً عليه قد تمّ منذ البدء فيشمله دليل وجوب الوفاء بالعقد وكذلك الملكية قد تمّت منذ البدء فإبطالها أكل للمال بالباطل(1).
أقول: قبل ان نناقش صلب حديث المحقّق النائيني والسيد الخوئي في
(1) راجع مصباح الفقاهة 4: 171 ـ 175، والمحاضرات 2: 359 ـ 361.
المقام لا بأس بالحديث الجانبي عمّا جاء في أثناء الكلام من القبض في الهبة والصدقة والوقف وفي الصرف والسلم.
فنقول: إنّ مجرّد كون العطاء من الطرفين في الصرف والسلم أو كونه من طرف واحد في الهبة والصدقة والقبض ليس مناسبة ارتكازية لصرف شرط القبض إلى الملك تارة وإلى نفس العقد اُخرى ولا نفهم ما المقصود من رجوعه إلى نفس العقد دون الملك، في حين انّ العقد ليس إلّا ربط قرار بقرار مثلاً أو نحو ذلك ممّا لا علاقة له في هويته بالقبض فإن كان القبض شرطاً فيه فهو دائماً شرط لمملّكيته.
وإن اريد توجيه أثر القبض في الصدقة والهبة عقلائياً فخير ما يمكن أن يقال فيه هو ان يقال: إنّهما ليسا من مقولة العقد كي يجب الوفاء بهما على أساس وجوب الوفاء بالعقد وانّما حقيقتهما انّ المتصدق والواهب يخلّيان بين المال والمتصدّق عليه أو الموهوب له قربة إلى الله، أو بدون قربة كي يمتلك المتصدّق عليه أو الموهوب له المال بالقبض والحيازة فقبل القبض لم تتم حقيقة الصدقة أو الهبة ولعل هذا حاقّ ما كان في ارتكاز المحقّق النائيني (رحمه الله)، وأمّا في باب الوقف فبالإمكان أن يقال: إنّه أيضاً ليس عقداً بل هو إيقاع ولا يحقّق الملكية في الوقف الخاص أو مطلقاً إلّا بعد القبض.
وعلى أيّة حال فهناك روايات في هذه الأبواب تدلّ على جواز التراجع قبل القبض(1) فلو لم نقبل ذلك بمقتضى القاعدة وصلت النوبة إلى قبوله تعبّداً
ــــــــــــــــــــــــــــــــــ(1) من قبيل ما ورد في الهبة في الوسائل 13: 336، الباب 4 من أبواب أحكام الهبات، الحديث 6 و 7 و 8، وما ورد في الوقف في 13: 300، الباب 4 من أبواب أحكام الوقوف والصدقات، الحديث 8، وما ورد في التصدّق وهو يشمل الوقف في نفس الباب، الصفحة 288، الحديث 7.
بحكم تلك الروايات ان تمّت أسانيدها ورجحت على ما يعارضها وبحث ذلكموكول إلى الفقه.
وأمّا الصرف فروايات القبض فيه دلّت على شرط القبض في المجلس(1)وعندئذ فمن الطبيعي إمكانية التراجع قبل القبض إذ ما دام المجلس ثابتاً فلا أقل من خيار المجلس وأمّا إن كان المجلس منقضياً فقد بطل البيع.
وأمّا السلم فشرط القبض فيه ليس بالروايات وانّما هو بالإجماع المدّعى على شرط القبض في المجلس أيضاً فهنا أيضاً نقول: إنّه من الطبيعي إمكانية التراجع قبل القبض في المجلس ولو لخيار المجلس وأمّا إذا انقضى المجلس من دون قبض فقد بطل البيع اذن لا يبقى معنى أو مورد لما قاله المحقّق النائيني (رحمه الله)من أنّ عدم إمكان الفسخ قبل القبض في الصرف والسلم أمر تسالم عليه.
ويمكن افتراض فرض واحد كمصداق لكلام المحقّق النائيني (رحمه الله) من وجوب الإقباض أو القبض وهو ما إذا فرض ان خيار المجلس كان ساقطاً بالشرط هذا لو قبلنا ان إسقاط خيار المجلس بالشرط جائز، أمّا لو قلنا: إنّه شرط خلاف السنّة لان خيار المجلس في الحقيقة ترخيص اقتضائي وليس ترخيصاً من باب مجرّد عدم المقتضى للإلزام فنفيه بالشرط ينافي مصلحة الترخيص ويخالف السنة فلا يبقى مورد لتصحيح كلام المحقّق النائيني (رحمه الله).
على أنّه لا يبعد ان يقال: إنّه وإن كان من الممكن عقلاً دخل القبض في حصول الملك ووجوب الوفاء بالعقد في نفس الوقت بالقبض والاقباض ولكن
(1) راجع الوسائل 12: 459، الباب 2 من الصرف ففيه عدد من الروايات دالة على ذلك خاصّة الرواية 8، وفي نفس الباب أيضاً روايات معارضة.
المفهوم عرفاً من روايات دخل القبض في الملك في بيع الصرف هو عدم وجوب الوفاء بالقبض والإقباض.
وقد تقول: إن هذا الاستظهار مخصوص بالصرف دون السلم لانّ شرط القبض في السلم كان بالإجماع لا بنصّ كي نستظهر من النص ذلك إلّا إذا فرض لمعقد الإجماع ظهور من هذا القبيل.
ولكن الظاهر انّ السبب في هذا الاستظهار ما مضى من أنّ عقد البيع ليس مفاده الالتزام بالتمليك وانّما مفاده ذات التمليك فدليل الوفاء به ينصرف عمّا قبل حصول الملك.
وهذه النكتة ثابتة حتى في السلم الذي كان دليل شرط القبض فيه هو الإجماع لا النص إذ لو ثبت شرط القبض لحصول الملك ولو بالإجماع انصرف دليل الوفاء بالعقد الذي لم يكن مفاده إلّا التمليك دون الالتزام إلى ما بعد حصول الملك.
والآن نأتي إلى مناقشة أصل البحث الذي دار بين المحقّق النائيني والسيد الخوئي فنقول:
انّ ما ذكره السيد الخوئي من أنّ الأمر بالوفاء بالعقد أمر وضعي وليس تكليفياً وإلّا لزم تزلزل العقد وبالتالي لم يجب الوفاء به وإذا كان كذلك فهو راجع إلى الأثر الوضعي للعقد وهو الملكية فلا يمكن ان يأتي قبل حصول الملك أمر غريب، فانّ معنى كونه أمراً وضعياً كونه إرشاداً إلى لزوم العقد وعدم تزلزله وعدم إمكانية فسخه وهذا أمر معقول قبل حصول الملك فلزوم العقد قبل الإجازة رغم عدم حصول الملك معناه ان قابليته للحوق الإجازة لا تنتفي بالفسخ وتزلزله يعني انّها تنتفي بالفسخ فالأثر الوضعي للعقد قبل الإجازة عبارة عن قابليته للحوق الإجازة ومن الممكن وجوب الوفاء به وضعاً بلحاظ هذا الأثر.
أمّا هل ان ﴿اوفوا بالعقود﴾ أمر تكليفي أو أمر وضعي؟ فالظاهر انّه أمر تكليفي مستلزم للأمر الوضعي ومعنى الوفاء بالعقد هو العمل بآثار العقد والذي هو أمر مقدور وليس معنى الأمر بالوفاء بالعقد الأمر بعدم الفسخ كي يقال: إنّ هذا يستلزم إمكانية الفسخ وتزلزل العقد والأمر التكليفي بالعمل بآثار العقد يدل على لزوم العقد الذي هو أمر وضعي إذ لو كان متزلزلاً لصحّ فسخه وبالتالي لم يجب العمل بآثاره بعد الفسخ ولا مبرّر هنا للعدول عن الظهور الأوّلي للأمر في كونه تكليفياً.
وعلى أيّة حال فاعتراضنا على السيد الخوئي بإمكانية الأمر الوضعي باللزوم قبل حصول الملك لا يعني قبولنا لكلام المحقّق النائيني (رحمه الله)القائل بشمول دليل الوفاء بالعقد للأصيل حتى على النقل لتمامية العقد من طرف الأصيل فلا أقلّ من أنّ هذا يرد عليه الإشكال الثاني من إشكالي السيد الخوئي وهو انّ العقد متقوّم بالطرفين فكما لم يتحقّق بالنسبة للمالك الآخر كذلك لم يتحقّق بالنسبة للأصيل نعم تحقّق العقد بين الأصيل والفضولي ولكن لا احترام لهذا العقد.
وهذا الكلام يتم حتى على الكشف فنحن لا نساعد السيد الخوئي في اختصاص هذا الكلام بفرض النقل وذلك لما مضى منّا في ردّ الوجه الثالث من وجوه التفصيل بين الكشف والنقل، من انّنا حتى لو فسّرنا الكشف بمعنى الكشف عن تمامية السبب بشروطه لا بمعنى الشرط المتأخّر فانّما ذلك يعني تمامية سبب الملك الشرعي لا حصول العقد فانّ حصول العقد أمر تكويني وهو ربط قرار بقرار وهذا لم يحصل حسّاً بين الأصيل والمالك الآخر.
بقي علينا تحقيق حال الوجه الأوّل من وجوه التفصيل بين الكشف والنقل في المقام وهو التمسّك بغير ﴿اوفوا بالعقود﴾ من مثل قاعدة السلطنة وتجارة
عن تراض ولا يحل مال امرء مسلم إلّا بطيبة نفسه ونحو ذلك ممّا يكون مصبّه الملك فيقال انّه بناء على الكشف يكون الملك ثابتاً من أوّل الأمر فتلك الأدلّة تمنع عن فسخه أمّا على النقل فليس الأمر كذلك لعدم ثبوت الملك من أوّل الأمر بل وكذلك الحال في ﴿اوفوا بالعقود﴾ في مثل البيع لو قلنا بشموله للأصيل قبل الإجازة فان هذا الشمول انّما يكون على الكشف دون النقل لان البيع من العقود التمليكية لا من العقود الالتزامية فمفاد العقد ليس عدا التمليك والوفاء وفاء بالتمليك وهو لم يتم قبل الإجازة على النقل وقد تمّ على الكشف.
وتحقيق الحال في المقام: إنّ إسراء هذا البيان على ﴿اوفوا بالعقود﴾ كان متفرّعاً على إمكان شمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ لأحد الطرفين دون الطرف الآخر على أساس ان الطرفية للعقد ثبتت لأحدهما دون الآخر وقد مضى انّ هذا غير صحيح لانّ العقد متقوّم بالطرفين والعقد بين الأصيل والمجيز غير موجود قبل الإجازة حسّاً وبين الأصيل والفضولي موجود ولكنّه عقد غير محترم.
يبقى التمسّك بإطلاقات السلطنة وتجارة عن تراض ونحو ذلك مّما يصبّ الاحترام ابتداءً على الملك دون العقد ولكن الصحيح انّ التمسّك بهذه الإطلاقات فرع فرض تعلّق الإجازة ولو متأخّراً وفي المستقبل بالعقد، في حين ان تراجع المالك الأصيل معناه إفناء العقد وإنهاء القرار من نفسه فحينما تأتي الإجازة لا ترى محلاًّ تتعلّق به وهذا معنى انّ الإجازة في المقام من قبيل قبول القابل الذي لو جاء بعد تراجع الموجب لم يلق إيجاباً يتعلّق به وبه يبطل القبول، وكذلك في المقام يُرى انّ العقد لم يبق ثابتاً في نفس الأصيل كي ترتبط به الإجازة فتلغو الإجازة لا محالة لانّ المفهوم عرفاً من دليل نفوذ الإجازة أو كاشفيتها ان النفوذ أو الكشف يكون لإجازة متعلّقة بعقد له طرف آخر بالفعل لا بعقد زائل عن نفس
الطرف الآخر سنخ انّ القبول يجب ان يتعلّق بإيجاب ثابت في نفس إنسان آخر لا بإيجاب زائل عن النفس فإذا لم ترتبط الإجازة بعقد ذي طرف آخر لم تكشف عن الملك كي يتمسّك بإطلاقات احترام الملك.
وهذا يكون كلمة الفصل في المقام ولا يدع مجالاً للثمرة بين الكشف والنقل بإمكان الفسخ قبل الإجازة في الثاني دون الأوّل.
نعم نستثني من ذلك فرضاً واحداً وهو فرض دعوى ان العقد الذي يجب الوفاء به ليس خصوص العقد الواقع بين المالكين ومن في حكمهما بل يجب الوفاء حتى بالعقدي الذي صدر عن الغريب من دون اذن أو توكيل شريطة وجود الرضا الباطني من قبل المالك مع إضافة إلحاق الرضا التقديري بالرضا الفعلي زائداً القول بانّ الإجازة المتأخّرة تكشف عن الرضا التقديري حين العقد فإذا كان التكييف الفنيّ للكشف بهذا البيان صحّ التمسّك بـ ﴿اوفوا بالعقود﴾وبإطلاقات الملك بلا إشكال فانّه لم يكن المقصود بالعقد العقد بين المالكين حتى يقال: لا يعقل تحقّقه من أحد الطرفين فحسب لكونه متقوّماً بالطرفين بل كان المقصود هو العقد بين المالك والفضولي وكان هذا متحقّقاً بلا إشكال، وكذلك لا يرد الإشكال بانّ الإجازة لم تلحق بالعقد الثابت لانّها حينما جاءت كان العقد زائلاً من نفس الأصيل فانّ الإجازة على هذا الفرض انّما يكون دورها دور الكشف عن الرضا التقديري الثابت في وقت كان العقد ثابتاً في نفس الأصيل.
الفرع السابع ـ في تصرّف الأصيل في ماله الذي نقله بالعقد وكان صاحبه فضولياً حيث قد يقال: إنّ هذا التصرّف على النقل والكشف الحكمي جائز لانّه تصرّف في ملكه وعلى الكشف الحقيقي غير جائز لو لحقته الإجازة بعد ذلك لانّه ينكشف عندئذ انّه كان تصرّفاً في ملك الناس.
والكلام تارة يقع في التصرّف القانوني كالبيع أو العتق واُخرى يقع في التصرّف الانتفاعي:
أمّا التصرّف القانوني فبناء على النقل أو الكشف الحكمي الأمر فيه واضح فانّه تصرّفٌ في ملكه وقد قلنا: إنّ ﴿اوفوا بالعقود﴾ لم يشمله وهذا التصرّف رافع لموضوع الإجازة فانّ الإجازة وإن كانت تتعلّق بالعقد لا بالعين لكن العقد مقيد بهذه العين التي نفذ فيها تصرّف آخر قبل ان ينفذ فيها ذاك العقد بالإجازة.
وأمّا على الكشف الحقيقي فإن كان قد أوقع العقد الجديد بعد ان تراجع عن العقد السابق أو كان نفس ما فعله دليلاً على التراجع وقد قلنا في ما سبق: إنّ من حقّه هذا التراجع رغم فرض الإيمان بالكشف فأيضاً الأمر واضح فانّه بالتراجع فات محلّ الإجازة فلا يوجد أي مانع عن العقد الجديد.
وأمّا ان فعل ذلك من دون تراجع وقد قلنا في ما سبق: إنّ من حقّه التراجع رغم الإيمان بالكشف فهنا تصل النوبة إلى الوجهين اللذين سبق وأن ذكرناهما في الفرع الأوّل لتصحيح البيع:
الأوّل ـ ان يقال: إنّ هذا البائع يعطي للمشتري الحقّ الذي كان له في العين وهذا الحقّ كان في ذاك الفرع عبارة عن حقّ إبقاء الملك بترك الإجازة وعدم إبقائه بفعل الإجازة وهذا الوجه كما ترى لا يجري في المقام لانّ هذا الشخص أصيل فليس له حقّ الإجازة وانّما له حقّ التراجع وعدمه عن العقد بمعنى إنهاء العقد من نفسه وعدم إنهائه وهذا الحق غير قابل للانتقال إلى المشتري لانّ العقد الأوّل ليس له وجود في نفسه كي ينهيه أو لا ينهيه.
الثاني ـ ان يقال: إنّ إطلاق الصحيحتين لا يشمل المقام لاحتمال الفرق وعدم تعدّى العرف وهذا الوجه ان صحّ هناك لم يلزم من ذلك ان يصح هنا وذلك
لانّ التصرّف القانوني الذي صدر منه هناك كان قبل ما يكشف عن تمامية العقد وهو الإجازة فكان يقال: إنّ من المحتمل عرفاً منع ذلك عن لحوق ما يكشف عن تمامية العقد وهو الإجازة لانّ أمر الإجازة بيده فما دام قد اختار هو ما لا يجوز له الجمع في الاستفادة بين حقّه في ذاك وحقّه في الإجازة بطل عنه الحقّ الثاني، امّا هنا فحقّ الإجازة لم يكن بيده بل كان بيد المالك الآخر والذي كان بيده انّما هو حقّ التراجع المزيل للعقد والتصرّف القانوني صدر منه هنا لا قبل ما بيده ممّا يكشف عن تمامية العقد بل قبل ما بيده ممّا يزيل العقد فقد أدخل عقداً في عقد فالمناسب بناء على كاشفية الإجازة عن تمامية العقد السابق هو لغوية العقد اللاحق.
وأمّا ان قلنا بانّ التراجع لا يؤثّر فسواء تراجع قبل البيع الجديد أو لم يتراجع لا يردّ شيء من الوجهين لتصحيح البيع الجديد أمّا الأوّل فلانّه لم يثبت بيده حقّ ينقله إلى المشتري الجديد وأمّا الثاني فلانّ نكتة إنصراف الصحيحتين أو عدم تعدّي العرف من موردهما التي عرفتها غير موجودة هنا، لما قلنا من أنّ الإجازة لم تكن بيده حتى يفترض احتمال العرف مانعية ما فعله عن إعماله لحقّ الإجازة رغم اقتضاء الإجازة في ذاتها للكاشفية.
وأمّا التصرّف الانتفاعي من دون إتلاف فعلى النقل والكشف الحكمي يجوز لانّه تصرّف في ملكه وعلى الكشف الحقيقي ان قلنا في المسألة السابقة بحقّ التراجع وقد تراجع قبل التصرّف أو بنفس التصرّف فقد جاز، وإن قلنا بعدم حقّ التراجع أو لم يتراجع بالفعل فهو تصرّف في ملك الغير فهو حرام واقعاً وإن كان يعلم بلحوق الإجازة فالحرمة منجزة عليه وبه ظهر حكم الاستيلاد.
وأمّا الإتلاف فعلى النقل والكشف الحكمي فهو جائز ورافع لموضوع
الإجازة وعلى الكشف الحقيقي مع فرض التراجع ونفوذه الأمر واضح ومع فرض عدم التراجع أو عدم نفوذه يكون حراماً وموجباً للضمان ولو لم يكن يعلم بلحوق الإجازة حلّ له ظاهراً الإتلاف ولكن يثبت الضمان عليه إذا لحقته الإجازة بعد ذلك.
وقد تقول بجواز الإتلاف لعدم ثبوت الإطلاق في الصحيحتين لفرض تلف المال وعدم تعدّي العرف من موردهما لاحتمال الفرق ولكنّنا لو قلنا بذلك لانتهينا إلى نتيجة غريبة كما ثبّتنا ذلك في الفرع الثاني أيضاً وهي جواز الإتلاف مع عدم جواز التصرّف الذي هو أقل من الإتلاف.
الفرع الثامن ـ لو مات المالك الأصيل قبل إجازة الآخر فقد يقال: إنّه بناء على الكشف الحقيقي تكون الإجازة كاشفة عن سبق الملكية فيكون البيع قد تمّ قبل موت المالك فيصحّ البيع بخلافه على النقل أو الكشف الحكمي لانّ البيع لم يتم قبل موت المالك ولا معنى لتماميته بعد موته وهذا ما نسب إلى كاشف الغطاء رضوان الله عليه.
واعترض عليه صاحب الجواهر (رحمه الله) بدعوى ظهور الأدلّة في اعتبار قابلية التمليك والتملّك حين الإجازة وذلك بأن يكون مالكاً للمال لولا الإجازة بل لا بد أن تكون القابلية مستمرّة من حين العقد إلى حين الإجازة لانّ زمان التملّك مستمر من حين العقد إلى حين الإجازة، نعم قد تشهد صحيحة أبي عبيدة الحذّاء لنفوذ العقد كشفاً رغم تأخّر الإجازة عن موت الطرف الآخر ولكن يمكن الجمود على مورد الصحيحة والرجوع في غيره إلى ما عرفت(1).
(1) راجع الجواهر 22: 291.