المولفات

المؤلفات > البيع

42

القاعدة صحّة المعاطاة في النكاح ولو بالوطء؛ لأنّه فعلٌ يصلح أن يكون حاكياً عن إرادة العقد أو منشئاً له، كما يصلح أيضاً أن يكون حاكياً عن الفسخ أو منشئاً للفسخ فيما إذا باع أمته وكان له الخيار ففسخ العقد بالفعل(1).

والسيّد الإمام رحمه الله أيضاً قرّب أوّلاً كون مقتضى القاعدة صحّة النكاح بالمعاطاة ولو بالوطء، فإنّ ذلك لا يستوجب إزالة الفارق بين الزنا والنكاح، فالزنا هو الوطء من دون إنشاء الزوجية بهذا العمل، والنكاح هو الوطء مع إنشاء الزوجية به، فتوهّم أنّ الفعل فيه ملازم لضدّه وهو الزنا والسفاح(2) غير صحيح(3).

ولكنّه ذكر بعد ذلك: «نعم ما يمكن أن يقال في المقام: إنّ الوطء ليس من الأسباب العرفية والعقلائية للزّواج. وما قلنا: من أنّ القاعدة تقتضي أن تجري المعاطاة في مطلق المعاملات ليس المراد منه أنّ كلّ فعل أو إشارة ونحوها يمكن أن يكون سبباً، بل لابدّ في الأسباب أن تكون عقلائية، ففي مثل الوصيّة للعتق بعد الموت أو التمليك بعده، وإن أمكن إفهامها بالإشارة ونحوها، لكن ليس مثل تلك الأفعال أسباباً عقلائية»(4).

أقول: هذا الكلام لا يخلو من شَبَه بما نقلناه عن السيّد الشاهرودي رحمه الله، ولو عمّمناه أمكن إرجاعه إلى ذلك.

ثم هناك بحث آخر دار الخلاف فيه بين الشيخ الإصفهاني والسيّد الإمام، وهو أنّه لو وافقنا على صحّة عقد النكاح بالوطء فهل الوطء الأوّل يكون حراماً؛ لأنّه زنا


(1) حاشية کتاب المکاسب(للإصفهاني)، ج1، ص187 _ 186.

(2) إشارة إلى ما هو المنقول عن الشيخ النائيني في كتاب منية الطالب للشيخ موسى النجفي الخوانساري، ج1، ص81.

(3) كتاب البيع (للإمام الخميني(رحمه الله))، ج1، ص267.

(4) المصدر السابق، ص268.