بالاستصحاب، وكلام المحقّق الخراسانيّ(قدس سره) بهذا الصدد وارد في التنبيه الثامن من تنبيهات الاستصحاب، ولعلّ كلام صاحب الكفاية يشعر بأنّ المستفاد من عبارة الشيخ الأنصاريّ هو أنّ كون المستصحب حكماً مجعولاً، أو موضوعاً لحكم مجعول شرط بعنوانه في الاستصحاب، فلو كان هذا هو مقصود الشيخ(رحمه الله) ورد عليه ما سيأتي في المتن، ولكن الظاهر من عبارته أنّ مقصوده شيء آخر، وهو أنّ المستصحب يجب أن يكون حكماً شرعيّاً، أو موضوعاً لحكم شرعيّ لا نفياً له، وذلك لا بدعوى اشتراط ذلك بعنوانه في الاستصحاب، بل بدعوى أنّ استصحاب نفي الحكم لا يؤدّي إلى نفي استحقاق العقاب، فإنّ نفي استحقاق العقاب يكون في حالتين: إمّا لدى نفي الحكم واقعاً على أساس الملازمة العقليّة بين نفيه وعدم استحقاق العقاب، واستصحاب نفي الحكم لا يثبت لازمه العقليّ، وإمّا لدى الترخيص ولو ظاهراً، فإذا ثبت الترخيص ولو ظاهراً قطعنا بعدم استحقاق العقاب، ولكن استصحاب نفي الحكم لا يثبت الترخيص، فإنّ الترخيص والإباحة حكم ثبوتيّ، والثابت في حال الصغر ليس هو هذا، بل هو عدم جعل الإلزام، وعدم جعل الإلزام غير الترخيص المجعول.

ويرد عليه: أنّ نفي استحقاق العقاب يكفي فيه عقلاً نفي الإلزام ولو ظاهراً، ولا يتوقّف على نفي الحكم واقعاً، ولا على الترخيص بمعنى جعل الإباحة ولو ظاهراً.

(1) راجع مصباح الاُصول، ج 2، ص 292.